湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第06853号
上诉人（原审原告）卢建峰。
委托代理人潘远建，湖南一星律师事务所律师。
委托代理人郑桂梅。
被上诉人（原审被告）长沙佑康医院，住所地湖南省长沙市韶山南路*******号。
法定代表人李东风。
委托代理人刘大华，湖南锐杰律师事务所律师。
上诉人卢建峰与被上诉人长沙佑康医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第01434号民事判决，向原审法院提起上诉。原审法院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年3月11日，卢建峰因右足第四趾疼痛发黑前往长沙佑康医院处就诊，经检查，卢建峰双手皮肤呈紫红色，指端温度低。右足背肿胀明显，皮肤冷湿，压痛明显，右足背动脉搏动未扪及，右足诸趾皮温均低，右足第四趾第二、三节已发黑坏死，并有脓液。初步诊断为血栓闭塞性脉管炎、右足第四趾坏死并化脓感染。
同年3月17日，长沙佑康医院为卢建峰的右足第四趾进行V型切除手术，长沙佑康医院辩称在手术台上征得卢建峰同意进行上述手术，并在事后与卢建峰补签了外科手术同意书，长沙佑康医院在手术同意书上将手术存在的风险及可能发生的意外和并发症告知了卢建峰，卢建峰在同意书上签字确认。
2014年4月3日，卢建峰就其手术的右足第四趾切除术伤后感染等问题与长沙佑康医院签订协议书，双方达成以下协议：1、××病人转上级医院继续治疗，治疗方案由上级医院和患者及家属决定；2、转院治疗期间发生的医疗费用除医保支付以外的支付部分由长沙佑康医院承担；3、转院治疗期间，如因疾病治疗需要，发生有××人造成更进一步功能损害的，经有关部门鉴定是由于长沙佑康医院的过失造成的，长沙佑康医院要承担相应的责任。
上述协议签订次日，即2014年4月4日，卢建峰因术后感染前往中南大学湘雅医院就诊，入院检查为：右足背肿胀，右足第四趾残缺，残端周围可见黑色坏死组织，创面疼痛明显。右下肢皮温明显较对侧低，肢体末端感觉、血运正常，右足活动尚可。出院诊断为血栓闭塞性血管炎、手术后伤口愈合不良、第IV趾外伤性截趾右足、下肢动脉硬化闭塞症。
2014年7月31日，卢建峰委托湖南省文成司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，卢建峰右足第四趾截趾术后的伤残等级为十级伤残。卢建峰为此支付鉴定费700元。
2014年12月13日，卢建峰再次在长沙佑康医院处入院治疗，入院诊断为：血栓闭塞性血管炎、右足第五趾坏死后清创截趾术后、下肢动脉硬化闭塞症、右足第四趾截趾术后。出院诊断同入院诊断。
另查明，1、卢建峰因病共住院72天，其中在长沙佑康医院处住院37天（2014年3月11日至2014年4月4日，2014年12月13日至2014年12月26日），在中南大学湘雅医院住院35天（2014年4月4日至2014年5月9日）；2、卢建峰住院期间，自行支付医疗费1683.57元，长沙佑康医院代卢建峰垫付医疗费36140.05元；3、长沙佑康医院支付鉴定人员出庭费用1000元。
后卢建峰、长沙佑康医院就相关赔偿未能达成协议，卢建峰于2015年3月20日诉至原审法院，请求依法裁判。
本案审理过程中，经卢建峰申请，原审法院委托湘雅二医院司法鉴定中心对卢建峰的医疗行为是否存在过错，如存在过错，该过错与卢建峰的损害后果是否存在因果关系及责任程度等事项进行鉴定。2015年7月14日湘雅二医院司法鉴定中心作出湘雅二医院司法鉴定中心（2015）临鉴字第926号《司法鉴定意见书》，其中分析说明部分载明：1、根据提供的鉴定材料，鉴定分析认为卢建峰第四趾中、远节坏死，从坏死平面以近的趾趾关节处采用“V”形切口行截趾术符合医疗规范，医方的手术时机适时，但医方在两次外科手术同意书及病志中记载的拟行手术名称不一致，证明医方在诊疗过程中欠规范，存在过错；2、医方未及时行感染创面细菌培养，从而选用敏感的抗生素及时治疗，与截趾术后残端伤口再次感染有一定关系，医方存在过错，但该过错不是术后残端感染创面长久不愈合的主要原因，主要原因是患者血栓性脉管炎截趾残端血运差，抗感染能力差，是患××情及特征。综上所述，医方在卢建峰的诊疗过程中存在过错，该过程与后果存在一定因果关系，过错参与度为20-30%。鉴定意见为：长沙佑康医院在对卢建峰的诊疗过程中存在欠规范，未及时行感染创面细菌培养，存在过错，该过错与后果存在一定因果关系，过错参与度为20-30%。卢建峰为此支付鉴定费4300元。庭审过程中，出庭的鉴定人员均陈述，卢建峰的右足第四趾缺失与长沙佑康医院的医疗行为不存在因果关系，卢建峰在当时的情况下，必须要进行右足第四趾切除手术。
原审法院认为，本案争议的焦点有三：一是卢建峰的十级伤残与长沙佑康医院的医疗行为是否存在因果关系；二是长沙佑康医院的医疗行为对卢建峰术后病情加重是否存在过错，过错责任承担多少；三是赔偿范围及数额。对上述争议焦点分述如下：
一、卢建峰的十级伤残与长沙佑康医院的医疗行为是否存在因果关系。湘雅二医院司法鉴定中心作出的（2015）临鉴字第926号《司法鉴定意见书》中载明长沙佑康医院选择的手术时间适时，且鉴定意见书中的两位鉴定人出庭接受质询时，均表示卢建峰在右足第四趾坏死的情况下，只能进行切除手术，卢建峰的右足第四趾缺失与长沙佑康医院无因果关系。因此，没有证据直接表明长沙佑康医院的医疗行为与卢建峰的右足第四趾缺失构成的十级伤残存在因果关系。故原审法院确认卢建峰的右足第四趾缺失所构成的十级伤残与长沙佑康医院的医疗行为不存在因果关系。
二、长沙佑康医院的医疗行为对卢建峰术后病情加重是否存在过错，过错责任承担多少。根据湘雅二医院司法鉴定中心作出的（2015）临鉴字第926号《司法鉴定意见书》，长沙佑康医院未对卢建峰及时行感染创面细菌培养，从而选用敏感的抗生素治疗，与截趾术后残端伤口再次感染有一定关系，医方存在一定过错。但造成卢建峰术后残端感染创面长久不愈合的主要原因是卢建峰血栓性脉管炎截趾残端血运差，抗感染能力差。鉴定结论认为长沙佑康医院在卢建峰的诊疗过程中存在过错，该过程与后果存在一定因果关系，过错参与度为20-30%。结合上述证据确定的相关事实，原审法院确认长沙佑康医院的医疗行为对卢建峰术后病情加重存在过错，过错参与度为30%。
三、关于赔偿范围及数额。
（一）医疗费。长沙佑康医院辩称代卢建峰垫付医疗费36140.05元，应在其分担责任后予以抵扣。但根据双方于2014年4月3日签订的协议书，卢建峰转院治疗期间发生的医疗费用除医保支付以外的支付部分由长沙佑康医院承担；转院治疗期间，如发生有××人造成更进一步功能损害的，经有关部门鉴定是由于长沙佑康医院的过失造成的，长沙佑康医院要承担相应的责任。本案中，长沙佑康医院垫付的上述费用是发生在卢建峰转院治疗期间。故该费用应按双方签订的协议由长沙佑康医院承担，在本案中不予扣除。卢建峰另行主张的1683.57元，原审法院予以确认；
（二）护理费。卢建峰主张护理期限暂计算至起诉之日，标准按150元／天计算，因卢建峰未就护理期限及标准做相关鉴定，本案按卢建峰住院治疗72天，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准100元／天计算为7200元（100元／天×72天），对卢建峰主张的超过部分，原审法院不予支持；
（三）误工费。卢建峰未就误工天数做相关鉴定，并未提交误工费计算标准，卢建峰住院治疗72天，原审法院参照一审法庭辩论终结时上一年度城镇私营单位从业人员年平均工资30568元计算，确认卢建峰的误工费为6029.85元（30568元÷365天×72天），对卢建峰主张的超过部分，原审法院不予支持；
（四）住院伙食补助费。卢建峰住院治疗72天，原审法院参照50元／天计算，卢建峰的住院伙食补助费为3600元，对卢建峰主张的超过部分，原审法院不予支持；
（五）残疾赔偿金。因原审法院确认长沙佑康医院的医疗行为与卢建峰的十级伤残不存在因果关系，对卢建峰的该项主张，原审法院不予支持；
（六）鉴定费。卢建峰为伤残鉴定支付鉴定费700元，为长沙佑康医院的医疗过错鉴定支付鉴定费4300元，因原审法院确认长沙佑康医院的医疗行为与卢建峰的十级伤残不存在因果关系，故对卢建峰主张的伤残鉴定费700元，原审法院不予支持。对医疗过错鉴定支付的鉴定费4300元，原审法院予以确认；
（七）交通费。卢建峰主张交通费1000元，原审法院酌情认定500元；
（八）营养费。卢建峰主张营养费3000元，原审法院酌情认定500元；
（九）精神损失费。卢建峰主张精神损失费20000元，结合本案实际，原审法院酌情认定2000元。
以上第（一）至（九）项共计25813.42元，长沙佑康医院应承担30%的责任，赔偿金额为7744.03元。因长沙佑康医院先行支付鉴定人员出庭费用1000元，其中卢建峰应承担700元（1000元×30%）。抵扣后，长沙佑康医院应支付卢建峰各项费用合计7044.03元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、长沙佑康医院应于本判决生效后七日内赔偿卢建峰的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、营养费、精神损害抚慰金等共计7044.03元；二、驳回卢建峰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1102元，由卢建峰负担1000元，长沙佑康医院负担102元。
上诉人卢建峰不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决不公；一审法院认定卢建峰的右足第四趾缺失所构成的十级伤残与长沙佑康医院的医疗行为不存在因果关系系事实认定不清；上诉人的病情可以选择非手术治疗，而被上诉人擅自决定对上诉人进行手术，且没有经过上诉人的同意，原审法院草率认定上诉人第四趾缺失与被上诉人的医疗行为不存在因果关系，认定事实不清，原审法院未认定上诉人的伤残赔偿金，适用法律错误。（二）一审法院对相关赔偿费用的认定，没有严格依据有关的法律规定来计算，损害上诉人的权益。1、一审法院认定上诉人的护理费按100元／天过低，按照目前的经济水平，从事同等级别的护工护理费用远远不止100元／天。一审法院应按目前150-200元／天进行认定。2、一审法院认定误工费计算的时间错误，因上诉人手术后一直在康复治疗，并在期间做了伤残鉴定，其误工时间应计算定残的前一日。3、一审法院认定住院伙食补助费用过低，而根据湖南省2014年7月1日执行的《关于湖南省省直机关差旅管理办法》规定的住院伙食补助费为100元／天，而一审法院参照50元／天来认定，明显是一审法院没有依据相关规定来认定，认定不公。4、一审法院对上诉人做伤残鉴定的费用未予认定是错误的，上诉人的第四趾是因被上诉人未征得上诉人同意的情况下进行手术的，被上诉人因对其过错的医疗行为而产生的医药费用应承担责任。综上所述，请求二审法院：1、撤销一审法院作出的（2015）雨民初字第01434号民事判决书；2、依法改判被上诉人赔偿因医疗过错导致上诉人的各项损失共计158019.57元；3、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人长沙佑康医院答辩称：一审判决客观公正，请二审法院予以维持。
二审期间上诉人卢建锋向本院提交了一份住院时间说明，证明其2014年共在长沙佑康医院住院治疗共4次，时间分别为2014年3月11至2014年4月4日，2014年6月24日至2014年7月16日，2014年10月16日至2014年10月22日，2014年12月13日至2014年12月26日，时长共计65天。
被上诉人长沙佑康医院对上诉人的证据发表如下质证意见：对该份住院时间说明的三性均无异议，对此证据予以认可。
本院对新证据认证如下：该住院时间说明系一审庭审结束后长沙佑康医院对卢建锋住院时间的出具的新的证明，且被上诉人长沙佑康医院无异议，本院予以认可。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为本案的争议焦点为：1、卢建锋的十级伤残与长沙佑康医院的医疗行为是否存在因果关系；2、一审关于卢建锋各项赔偿计算是否合理。
关于十级伤残与医疗行为是否具有因果关系。湘雅二医院司法鉴定中心作出的（2015）临鉴字第926号《司法鉴定意见书》的分析说明部分认定被上诉人长沙佑康医院手术时机适时，且鉴定意见书中的两位鉴定人在一审庭审中皆出庭接受质询，均表示卢建锋在右足第四趾坏死的情况下，只能进行切除手术，其右足第四趾缺失与长沙佑康医院的医疗行为无因果关系。因此，对于原审法院认定上诉人卢建锋的右足第四趾缺失所构成的十级伤残与长沙佑康医院的医疗行为不存在因果关系的结论，本院予以确认。
关于赔偿费用的计算。（一）误工费。依据《人身损害赔偿司法解释》第二十条规定：误工时间根据受害人接受以来的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日的前一天。经审理查明，卢建锋二审期间提供的住院时间说明证明其在长沙佑康医院治疗的时长有65天，在中南大学湘雅医院住院治疗35天，其住院时长合计为100天。因其十级伤残与长沙佑康医院的医疗行为并无因果关系，故其误工时间应为其住院时长。又因卢建峰未提交误工费计算标准，原审法院参照一审法庭辩论终结时上一年度城镇私营单位从业人员年平均工资30658元计算标准，本院予以认可。故确认上诉人的误工费为8374.79（30658元÷365天×100天）；（二）护理费。因卢建峰未就护理标准及费用提供相关证明予以佐证，本院认可原审法院参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬100元／天的计算标准，按卢建峰住院治疗100天，故确认护理费为10000元（100元×100天）；（三）住院伙食补助费。卢建峰住院治疗100天，结合本地日常生活消费水平，本院参照60元／天计算，上诉人住院伙食补助费为6000元；（四）伤残鉴定费。因本院确认上诉人卢建峰的十级伤残与被上诉人长沙佑康医院的医疗行为不存在因果关系，故原审法院对卢建峰所主张的伤残鉴定费不予认可的结论，并无不妥，本院予以确认。
当事人对原审法院确认的卢建峰的其他损失项目均未提出异议，本院依法予以维持。卢建峰的各项损失如下：1、医疗费1683.57元、护理费10000元、误工费8374.79元、住院伙食补助费6000元、鉴定费4300元、交通费500元、营养费500元、精神损害抚慰金2000元，共计33358.36元，长沙佑康医院应当承担30%的责任，其赔偿金额为10007.51元。因长沙佑康医院在一审先行支付的鉴定人员出庭费用1000元，其中卢建峰应承担700元（1000元×70%）。抵扣后，被上诉人长沙佑康医院应支付给上诉人卢建峰各项费用合计为9307.51元。
综上所述，上诉人卢建峰的上诉理由部分成立。原审法院在事实认定和适用法律方面有不当之处，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第01434号民事判决第一项；
二、长沙佑康医院应于本判决生效后七日内赔偿卢建峰医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、营养费、精神损害抚慰金等共计9307.51元；
三、驳回卢建峰其他诉讼请求。
本案一审案件受理费1102元，由卢建峰负担1000元，长沙佑康医院负担102元；二审受理费1102元，由卢建峰负担770元，长沙佑康医院负担332元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐亚飞
代理审判员 常晓华
代理审判员 戴 睿
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 余银春
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
