20世纪以来, 尤其是 50 年代之后, 侵权 行为法 在其地位、责任范围、作用方面均发生了显著变化, 其重要性日益突出。无论大陆法系抑或英美法系, 侵权行为 的立法和实践都获得了长足的发展, 两大法系的侵权行为法理论也逐步融合。同时, 福利国家理念的发展, 社会保险和社会保障等替代性制度的兴起, 在 一定程度上 冲击了侵权 行为法的 作用和 地位。然而, 随着社会不断发展, 新的侵权行为类型不断 涌现, 社会保险等制度显然无法救济诸如人格遭受侵害等情 形, 侵权行为法依然有其存在的广泛空间, 依然是最富生命力的法律部门之一。为了适应新的发展需求, 各国纷纷 通过各种形式对侵权行为法的内容进行改革, 改革的趋势之一是强化对受害人利益的保护。其中, 德国的改革 颇具特色和代表性。 2002年德国发 布的 关于修 改损害 赔偿 法上的 规定 的第二 次法律 !, 在建立非物质损害赔偿制度、增加侵权损害赔偿数额、扩大药品生产商和医药管理机关承担责任的范围、改善儿童在交通事故中的地位、加大机动车保管人责任、排除虚拟损害赔偿金等方面进行了富有探索性的尝试。这一侵权行为法上的重要改革, 对德国的社会 生活产生了重要影 响。也为其他国家, 尤其是我国, 正在进行的侵权行为法立法, 提供了可选择借鉴的范式和经验。
(一 )非物质损害赔偿制度的完善
改革带来的最重要的变革是有关非物质损失或非货币损失的赔偿范围方面的规定, 例如痛苦、感情伤害等诸如此类的赔偿。在此前, 根据德国民法典原第 253条规定, 此类赔偿只能在法律有明确规定的情况下才能得到赔偿, 而法律只规定了少数案件中可以取得此类赔偿。最有名的是德国民法典第847条原来规定的抚慰金条款,该条规定只有 在身体受 到伤害时才 能取得抚 慰金赔 偿。然而, 本条仅仅在侵权行为人有过错时才能适用, 对于几乎所有德国特别规定 的严格责 任来说都不 适用。在 严格责 任原则下, 非物质损害赔偿全部被排除在外。因此, 按照德国民法典规定, 即使侵权行为人按照严格责任制度规定应该承担责任,在受害者无法证明侵权人有过错的情况下, 受害人还是无法得到非物质损害赔偿。同样, 基于合同之债, 除了德国民法典第 611条规定的雇佣合同纠纷和第 651条规定的旅行合同纠纷可以取得适当的赔偿金以外, 债权人都不能主张非金钱损失。对非金钱损失持以上态度 的原因来自 1900年以来立法者所持有的观念: 立法者认为如果赔偿范围过于宽泛, 不仅会导致赔偿金额难以估算, 而且会导致权力的滥用。本次改革已经基本上改变了以前的规定。德国民法典原第 847条已经被废除, 取而代之以新的一般适用条款   德国
民法典新 第 253条。德国 民法典 原第 253 条变成 了新 法第253条第 1款, 进而增加了第 2款规定: ∀因侵害身体、健康、自由或者性的自我决定而需赔偿损害的, 也可以因 财产损害以外的损害而请求公平的 金钱赔偿 #, 即无论是 侵权责任、严格责任或者合同责任, 只要 身体、健康、自由或性的自我决定受到了损害, 非金钱 损害都可以得到赔偿。受害 人为得到此类赔偿, 无需再去起诉并证明侵权人有过错。例如, 如果一个人使用有缺陷产品受到损害, 即使产品生产商没 有过错或者不能证明其有过错, 受害人都可以主张抚 慰金。此次改革之前, 此类赔偿在德国是不可能获得法院支持的, 因为, 尽管在 产品责任法 !中允许采用非物质损失赔偿这一救济方式, 但是, 在具体适用 产品责任法 !时, 还是选择了排除非物质损害赔偿。 适用于产品严格责任原则的规定现在对所有其他严格责任规定也同样适用。德国侵权行为法改革既改善了 上述受害人的法律 地位,又可以有效地减少诉讼纠纷的发生。至少相对于非金钱损失赔偿方面而言, 证明侵权人过错困难问题以及由 此引起的争议问题等都已经丧失了其原有的决定性作用。德国法院再也用不着在判案中因侵权人的过失而增加侵权人的责任, 更不用通过发明所谓的保护公共利益的注意义务等词语来提高义务标准, 以接近严格责任原则。改革也减少了德国侵权行为法与欧盟相关法律之间的差距, 一般而言, 欧盟法对 非金钱损 失赔偿的保 护要广 泛得多。
(二 )严格责任原则下最大赔偿数额的增加
德国本次侵权行为法改革在物的损害计算方面的修正遵循全部赔偿、经济性和禁止给予过度补偿的原则, 在尊重受害人处分自由的同时, 重新又将具体损害计算原则 放到了损害赔偿法的核心位置, 发挥其决定性作用。与许多其他欧洲国家法律制度 相比较而言, 德国法律的特点是: 严格责任原则不是在德国民法典中予以确定的, 而是大多在各种特别法中予以规定。这些严格责任原则不允许类推适用 (因为这些严格责任原则被认为是一般过错责任原则的例外 ), 而且几乎所有的严格责任原则规定都提供了赔偿金
的最大数额限制 (最高数额或上限 ), 以便将可能的赔偿数额限制在规定的数额之内。隐含在这一概念背后的深层次原因是存在这样一种观念: 根据严格责任原则取得的利益（作为一般过错原则的例外 )不能无限予以满足, 这也是为了保证这些利益能够得到实现。此次德国侵权行 为法改 革并没有 改变此 类德国 法律特性, 但是增加了侵权损害赔偿金的数额, 对各法之间广泛存在的赔偿限额不一致的规定也进行了统一。德国联邦统计局发布的生活费用指数和零售价格指数等统计数据表 明, 德国以前法律规定的最高赔偿金额已经再也不能为受害人提供充分的保障。新法规定的赔偿数额与旧法规定的赔偿数额相比几乎翻了一翻, 以适应目前的物价水平和生活水平。这意味着单个人的死亡赔偿金一般限额现在已经达 到总付金额 60万马克, 相当于每年 36000马克的租金收入。如果是数人受到人身伤害, 依据严格责任原则, 将根据侵权行为对不同的法律保护对象的侵害情况提供不同的最高赔偿限额。
(三 )虚拟损害赔偿金的排除
财产损害赔偿额计算方法的改变, 乍看之下并不重要, 但事实证明, 这是本次侵权行为法改革的最重要变 革之一。德国民法典原第 249条规定: ∀损害赔偿义务人必须恢复假如没有发生引起赔偿义务的情况所会存在的状态。因人身伤害或因物的损毁而应给付损害赔偿的, 债权人可以不请求恢复原状而请求为此所必要的金额。#根据以前德国的法律规定, 当侵权行为人造成的财产损失可以修理时, 受害人可以申请的赔偿金额是一个专业维修工按常规收取的费用再加上 16% 的增值税。维修成本加上 16% 的增值税作为受害人可以申请的损害赔偿金额已经在司 法实践为法官们广为接受。因此, 当受害人不去修理该财产时, 受害人由此就可以得到一份虚拟的收入, 即事实上获得了 16% 的额外收入。这在实践中会造成鼓励受害人不去修理财产而直接请求金钱赔 偿的结果,难免会对社会财产造成不必要的浪费。本次改革已经公开废除了这种财产损害赔偿额的计算方法。德国民法典新的第 249条明确规定: ( 1)损害赔偿义务人必须恢复假如没有发生引起赔偿义务的情况所会存在的状态。 ( 2)因伤害人或者损坏物而需赔偿损害的, 债权人可以请求对此来说为必要的金 额, 以代替请求恢复原状。在损害物的情况下, 只有依照第 1句为必要的金额事实上已经归属, 并以此为限该金额才包括营业税 #; 也就是说, 增值税现在只有在确实发生时, 才可以申请赔偿。尽管这种 方式是否适用于其他类似的虚拟损失赔偿情况, 目前还存在广泛争议, 但是,它事实上已经排除了虚拟损害赔偿金。
(四 )药品责任范围的扩大
对遭受人身伤害受害人保护的进一步改善表现在不良药品损害赔偿方面, 特别是艾滋病血液感染和输血感染促使立法人员加速立法对遭受不良药品损害的受害人进一步提供保护。早 在 此 次侵 权 行 为 法改 革 之 前, 相 关 的 法 律 ( 药 品法 ! Arznemi itte lgesetz [ AMG] )就已经确立了不良药品生产商的严格责任原则。尽管如此, 受害人还是被迫提供证据,以证明其所受到 的侵害与其 所使用的药 品之间存 在因果关系。而此类证据不是无法提供, 就是很难提供。现在, 有限的因果关系推定原则已经确立: 只要在某种情况下使用某种药品可能会产生某种损害结果, 就可以推定因果关系成立。但是, 非不良药品可能产生的某种损害, 不能适用此一因果关系推定原则 ( 药品法 !第二章第 84条 )。在司法实践中, 因果关系推定原则将有效地降低证据标准, 为有效地证明受到的侵害与其所使用的药品之间存在因果关系提供了现实可能性。对不良药品受害者提供更进一 步保护还体现在: 法律赋予受害人用以对抗药品生产商和负责药品管理和监督的行政机关的新的知情权 ( 药品安全法 !第 84条第一款 )。如果事实证明药品已经产生损害, 那么, 受害人既可以要求生产商披露有关药品的全部或部分疗效方面的信息, 还可 以要求药品管理机关披露有关药品的全部或部分疗效方面的信息; 除非该信息依法必须保密或者是为了保护药品生产商和第三人的既有权利, 否则, 药品生产商和有关管理机关必须披露相关信息。尽管新的知情权制度与美国的 ∀ 审前证据开示 #制度有一定的相似之处, 但这 并非德国立法者的本意。根 据新法的规定, 如果药品生产商或者药品管理机关可以证明 拟将披露的信息与受害人的侵权损害赔偿诉求无关, 那么, 受害人行使知情权的申请可能因此而被驳回。
(五 )交通事故中儿童地位的改善
本次侵权行为法改革的一个重要部分是在过去被普遍忽视的交通事故中儿童责任制度方面的修正。在德国, 7岁以下的儿童没有侵权行为能力, 因此, 他们对其过错行为不承担任何责任。同样地, 当他们在交通事故中受到伤害后, 其共同过失也被忽略不计。原第 828条规定: ∀ ( 1)未满 7岁的人, 对其给他人造成的损害, 不负责任。 ( 2)满 7周岁、但未满 18周岁的人, 在其于实施加害行为时不具有认识责任所 必要的辨识时, 对其给他人所造成的损害不负责任。对于喑哑人, 适用相同规定。#根据该规定, 7到 18岁的未成年人, 只要其能够辨别其法律责任, 就应该对其因疏忽大意过失而产生 的损害承担法律责任。本次侵权行为法改革改变了儿童在机动车和列车事故中的法律地位。 关于修改损害赔偿法上的规定的第二次法律 !对德国民法典原第 828条第 2款进行了修改, 另外, 增加了第3款。新的第 828条修改为: ∀ ( 1) 未满 7岁的人, 对其给他人造成的损害, 不负责任。 ( 2)已满 7周岁但未满 10周岁的人,对其在汽车、有轨交通工具、或者悬空缆车的事故中加给他人的损害不负责任。已满 7周岁但未满 10周岁的人故意地引起侵害的, 不适用前句规定。 ( 3) 以未满 18岁的人的责任未被依照第 1款或者第 2款加以排除为限, 其在实施加害行为时缺
乏辨别责任的必要判断力的, 即不对其加给他人 的损害负责任。#在此类案件中, 7到 10岁的儿童还不用承担法律责任, 除非他们的行为是故意的, 例如站在高速公路桥梁 上对着驶过的车辆扔石头。提高儿 童承担法律责任标准的原因是, 科学研究结果表明, 10岁以下的孩子无法对行使中车辆的距离和速度做出正确的估计。本次改革也改善了幼儿作为交通事故受害人的法律地位。该项修改受到了法国和比利时相应的法律的影响。作为补充, 德国新损害赔偿法删除了德国 公路交通法 !第 7条中规定的不可避事件的免责证明, 取而代之的是不可抗力的抗辩。
(六 )机动车保管人责任的扩大
此次德国侵权行为法改革, 显著扩大了机动 车管理人责任范围, 具有重要的 现实意义。那些拥有机动车 辆处置权和使用权的保管人, 对 该车辆负有相应的法律责任。德国法律规定, 一旦机动车辆引发交通事故造成他人损害, 机动车保管人将承担无过错法律责任。市场收益率的显著性所导致的。赢家组合中除了持有期和决策期为 24周外, 其他收益率均为正, 而输家 组合的所有相对
收益率都为正, 这 说明基金盈利能力基本上要好于同期股市整体行情, 即做到了 ∀跑赢指数 #。从相对收益率来看, 令人感到惊奇的是, 动量组合中具有显著性的收益率 数量并没有 像前面两个 组合那样 大幅度提升, 且某些具有显 著性的绝对收益率组合对应的相对收益率却不具有显著性, 同时具有显著性的收益率组合也没有呈现出明显的规律来。对于动量组合, 我们能够得出的结论是: 持有期较长 ( 24周和 36周 ) 时, 即便决策期较短, 其收益率也具有显著性, 除了持有期和决策期为 24周外, 具有显著性的收
益率, 其值均为正。但反转组合的绝大多数 相对收益率均具有显著性, 除了持有期较短 ( 4、8、12周 )且决策期较长 ( 36周 )的组合外, 这一点与动量组合不同。反转组 合所有相对收益率均为正。
四 结论与启示
从实证结果我们得出如下结论和启示:第一, 从绝 对收益 率来看, 无论是 赢家组 合还是 输家组合, 整体均呈负值, 但相对收益率整体呈正值。这说明我国基金业绩虽然能够跑赢指数, 但受市场宏观面影响之大, 难以逆市而上, 当市场行情处于下跌行情时, 根据基金过去的业绩好坏来进行投资, 并不是一个明智的选择。同 时这也说明做空机制对我国基金操作非常重要, 如果缺乏做空机制, 不利于基金的长期可持续发展。第二, 从绝对收益率来看, 当持有期和决策期 足够长时,动量策略出现赢利, 而反转策略出现亏损。当决策期和持有期为 8周或 12周时, 反转策略赢利, 动量策略亏损。也就是说当考察的时间比较短时, 股票价格出现反应过度, 所以反转策略会赢利, 但当考 察时间较 长时, 股 票价格出现 反应不 足现象, 所以动量策略会 赢利。这种情况说明我国基 金投资者对短期消息过度关注, 对中长期消息重视 不够, 更深层含 义是,我国基金投资者的投资策略仍然是一种短期的投机策 略, 而不是长期持有的投资策略。第三, 无论是动量组合还是反转组合, 其相对收益率基本呈现为正值, 这说明, 基金之间的盈利状况相对于股市整体行情, 未显示出太大差距, 因此, 投资基金是否能够盈利, 仍然要看市场行情走势。这也 说明我国基金操作趋同, 没有显示出差异化投资策略, 市场中存在羊群效应。然而需要说明的是, 由于本文选取的 时间段有限, 因此,结论的可靠性仍需要时间的检验。而且, 机动车管理人像对其他受害人承担法律责任一样,对所有机动车乘客承担严格法律责任, 而根据旧法的规定, 机动车管理人对无偿乘坐机动车的乘客只承担过错赔偿责任。本次改革的另一项改进是, 确立了本身 为机动车的拖车管理人的严格责任制度。进行此项修改的原因是此类案件越来越多: 拖车引起事故, 但是拖车属于他人所有或者受他人看管, 而非汽车管理人, 且 /或拖车管理人没有 向机动车所有人说明严格责任范围。按照以前的法律规定, 拖车管理人只承担过错赔偿责任, 因为它既然不是机动车司机, 也就没有义务向机动车司机说明其责 任范围。在此类案件中, 受害人往往无法取得有效赔偿。新法对此进行了相应的改革, 消除了此一弊端。
(七 )结语
相比其他法律, 侵权行为法与人们的生活更为紧密相关,其发展也必然最为鲜明 地反映社会生活的需要。客观地说,此次德国侵权行为法改革只是一次有限的改革, 它既没有改变现行法律的结构, 也没有改变现行法律的基本概念。但是,这次改革给德国侵权行为法带来了许多合情合理、切实有效的改进, 对那些因 侵权行为而导致身体受到伤害的受害人而言, 尤其如此。受害人权利的保护也得到加强: 这不仅仅体现在严格责任制度下的非物质损失能够得到补偿、赔偿金限额更高等方面, 尤其体现在机动车事故和不良药品 损害赔偿等方面。更为重要的是, 这次改革所关注的问题, 是各国在侵权行为法领域普遍存在和亟待解决的问题, 即共性问题, 因此,改革不仅进一步缩少了德国侵权行为法与欧洲邻国法律的差距, 也提供了一系列 侵权行为法的最新理念。由 于我国在民事法律方面多借鉴法、德、日本等国的成熟经验, 所以, 认真研究德国侵权行为法的改革成果和适用情况, 对我 国正在进行的侵权行为法立法活动, 将有着积极的、深远的意义和影响。