云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）昆民四终字第390号

上诉人（原审被告）云南优策广告有限公司。

法定代表人钟婷，总经理。

委托代理人刘胡乐、刘峰，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）王元根，男，汉族，1968年2月6日出生。

委托代理人罗麒，湖南锐杰律师事务所律师，一般授权代理。

原审被告中国移动通信集团云南有限公司，住所：云南省昆明市广福路中段中国移动大厦（广福路拥广路交叉口），组织机构代码：76041748-2。

法定代表人马奎，公司董事长、总经理。

委托代理人刘峰，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人云南优策广告有限公司（以下简称优策公司）因与被上诉人王元根、原审被告中国移动通信集团云南有限公司（以下简称移动公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2014）五法民三初字第842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月14日公开开庭审理了本案，上诉人优策公司的法定代表人钟婷及其委托代理人刘峰，被上诉人王元根及其委托代理人罗麒，原审被告移动公司的委托代理人刘峰到庭参加了诉讼。在二审审理中因各方均有调解意愿，本院依法扣除审限15天。本案现已审理终结。

原审法院经审理确认以下事实：2011年11月8日和2012年9月13日，优策公司分别与中国移动通信集团云南有限公司文山分公司签订了《2011年渠道VI安装工程施工合同书》及《2011年渠道VI安装工程施工合同补充协议》，约定由优策公司承揽文山州移动分公司渠道VI（包括门头、形象墙）的装修施工工程。后优策公司将该部份承揽工程交由王元根施工。王元根施工完毕后，该工程经中国移动通信集团云南有限公司文山分公司验收合格。就王元根施工工程，优策公司与中国移动通信集团云南有限公司文山分公司经结算确认工程造价为3303782.12元，后中国移动通信集团云南有限公司文山分公司向优策公司支付了全部工程款。优策公司向王元根支付款项1821028.8元。庭审中王元根自认王元根与优策公司就工程价款的结算比例为王元根占90%，优策公司占10%。优策公司先后只支付了王元根部分的工程款，现优策公司、移动公司尚欠王元根工程款1800000元经王元根多次催要，优策公司、移动公司拒不支付。现王元根以优策公司、移动公司未支付工程尾款为由诉至原审法院，请求判令：1、优策公司、移动公司支付王元根工程款1800000元及该款从起诉之日后至执行之日的利息；2、优策公司、移动公司支付王元根因财产保全担保的投保费用27000元；3、诉讼费用由优策公司、移动公司负担。

原审法院认为，承揽合同中承揽人以自己的设备、技术和劳力完成工作。劳务分包合作合同中承包方仅提供劳务，材料、设备、技术由发包方负责。本案中王元根采购材料，组织人员以自己的技术完成工程，其与优策公司形成的是承揽合同关系，而非劳务分包合作关系。现王元根向优策公司承揽的工程已施工完毕并经验收合格，优策公司应向王元根履行支付工程款的义务。优策公司主张优策公司与王元根约定的结算比例是优策公司占48.86%，王元根占51.14%，因优策公司举证不足，原审法院不予支持。工程款的结算比例原审法院按庭审中王元根自认的王元根占90%，优策公司占10%予以支持。王元根主张的工程款原审法院按3303782.12×90%－1821028.8＝1152375.11元予以保护。王元根主张的投保费用27000元和利息，因王元根举证不足，原审法院不予支持。根据合同相对性的原则，移动公司不是王元根与优策公司承揽合同的相对人，王元根对移动公司的诉请，于法无据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百五十一条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：一、优策公司于本判决生效后十日支付王元根工程款1152375.11元。二、驳回王元根对优策公司的其他诉讼请求。三、驳回王元根对移动公司的诉讼请求。诉讼保全费5000元，由王元根承担1799元，由优策公司承担3201元。原审案件受理费21243元，由王元根承担7844元，由优策公司承担13399元。原审鉴定费17962元，由王元根承担13962元，由优策公司承担4000元。

原审判决宣判后，原审被告优策公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回王元根原审诉讼请求。其主要上诉事实及理由是：1、原审判决遗漏了中国移动通信集团云南有限公司文山分公司结算款894424.18元对应的工程量是赵定明与王元根合伙完成的事实；2、原审判决遗漏了中国移动通信集团云南有限公司文山分公司结算款2409357.94元对应的工程量是由钟亮和王元根合伙完成的事实；3、在上述两项业务中王元根的合伙人赵定明、钟亮都出庭作证证明所有款项均已在优策公司和实际安装人之间结算完毕，并证明了结算比例，应当予以认定；4、原审判决违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条以及《民事诉讼法司法解释》第九十条之规定，错误采信王元根的口头主张作为确定结算比例的依据，在优策公司与王元根没有书面协议的情况下，王元根关于按90%分成，并由优策公司承担税收的主张，应当由王元根承担举证责任，王元根举证不能必须承担举证不利的后果，王元根关于安装费用比例的口头主张，没有任何其他证据予以证明，应当不予支持；5、笔迹司法鉴定意见书关于“《总工程款：2402603元》这一页纸上书写笔迹是王元根本人书写”的鉴定意见，足以证明上诉人与王元根（同时也代表了另外一个合伙人钟亮）的结算比例是：总价款的40%属于优策公司所有；6、对于该项目审定总价款3303782.12元，优策公司与王元根实际就是按照上述结算比例进行结算；7、原审判决遗漏了王元根开具材料发票用于提取其应得款项的事实；8、原审判决遗漏了对王元根所获收益金额的审查，实际上王元根收益比例完全正常，不存在无法获得收益的问题；9、优策公司实际支付王元根的费用已超过其应得金额；10、王元根关于挂靠的主张不能成立；11、本案适用法律错误，不应当适用《中华人民共和国合同法》第六十一条。

针对优策公司提出的上诉，被上诉人王元根答辩称：1、关于赵定明应结算的款项204800元，在原审判决中优策公司已经支付的1821028.8元中已经包含扣减了，完全不是优策公司所主张中国移动通信集团云南有限公司文山分公司的结算款894424.18元都已经付清，除此之外优策公司并未提交任何证据证实894424.18元款项已经全部付清；2、本案中钟亮与王元根并非合伙关系，根据优策公司提供的收条证据只能证实王元根向钟亮借款10万元的事实，对于该款项双方可以另案以民间借贷关系解决；3、关于王元根书写的所谓结算单即《总工程款：2402603元》，这仅仅是个记录草稿，王元根并未签字确认，同时任何一个移动工程都不可能有48.86%的利润回报；4、原审中王元根自认其占90%，优策公司占10%是符合实际情况的，也是王元根对自己权利的处分，是合法合理的，同时本案中优策公司没有任何出资成本，通常这种挂靠交易习惯总利润一般只是占到15%-20%左右；5、优策公司其他的理由都是基于王元根书写的一个不生效的记录草稿，没有其他事实依据和证据支持。综上，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。

针对优策公司的上诉，原审被告移动公司答辩称：本案与移动公司无关，同意优策公司的上诉意见。

二审中，各方当事人均未向法庭提交新证据。

二审中，被上诉人王元根对原审法院已经确认的案件事实无异议；原审被告移动公司对原审法院已经确认的案件事实认为与其无关，不发表意见；上诉人优策公司对原审法院已经确认的案件事实有异议，其认为原审庭审中王元根自认王元根与优策公司就工程价款的结算比例为王元根占90%，优策公司占10%系王元根单方陈述，对此优策公司不予认可。同时优策公司认为原审法院遗漏认定以下事实：1、本案实际分成比例为四六分成，即优策公司占40%，王元根占60%；2、第一笔894424.18元是王元根与赵定明之间合伙款项的事实；3、第二笔2409357.94元是王元根和钟亮合伙完成的事实。

本院认为，各方当事人对原审法院认定事实无异议的部分，本院二审予以确认，不再赘述。关于上诉人优策公司认为有异议的事实及遗漏认定的事实，因涉及本案中王元根工程量及王元根与优策公司之间分成比例如何认定的事实争议焦点问题，本院将在下文予以综合评判。

综合各方当事人诉辩主张，本院归纳本案争议焦点如下：1、优策公司主张涉案工程款3303782.12系由王元根分别与赵定明、钟亮合伙完成是否成立，相关赵定明、钟亮份额应否在本案中予以扣除？2、王元根与优策公司约定的分成比例如何认定？

针对第一个争议焦点。本案中，上诉人优策公司主张涉案工程款3303782.12元中除了王元根的份额之外，其中还包含有赵定明及钟亮的份额，该涉案工程款系王元根与赵定明、钟亮分别合伙完成；被上诉人王元根主张赵定明的份额204800元已经包含在已付款项1821028.8元中，而王元根只是向钟亮借款100000元，双方并无合伙关系。对此本院二审认定意见如下：本案中优策公司及王元根对工程款3303782.12元中包含有王元根、赵定明、钟亮的份额均无异议，且根据现有证据能够证实系王元根对外与优策公司建立实施上的承揽合同关系，故对于赵定明、钟亮的具体份额是多少、是否结清均系王元根与赵定明、钟亮内部合伙分配问题，在优策公司向王元根支付款项后赵定明、钟亮可另案解决，故本案中不做处理，对上诉人优策公司该主张本院二审不予采纳。

针对第二个争议焦点。本案中，王元根主张其与优策公司口头约定双方针对结算后的工程价款一九分成，即由优策公司提取工程总价的10%，由王元根提取工程总价的90%。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据规则，本案中王元根主张其与优策公司约定工程价款一九分成，王元根应对此承担举证责任，但本案中王元根仅主张双方系口头约定，并未提交相关证据予以证明，针对王元根的该项主张，优策公司认为，本案中优策公司提交的由王元根亲自手写的证据《总工程款：2402603元》中已明确载明“优策公司应付40%”，故本案中双方约定的分成比例为四六分成，即由优策公司提取工程总价的40%，由王元根提取工程总价的60%。对此本院二审认定意见如下：本案中王元根主张优策公司按照一九分成比例结算工程款，其应对该主张承担举证责任，但本案中王元根仅主张双方系口头约定，并无证据证实，而根据王元根书写的《总工程款：2402603元》可以证实优策公司应得工程款的40%，故对优策公司主张本案系四六分成，本院二审予以采纳。综上，本案中扣除已付款项1821028.8元，按照四六分成的比例优策公司还应向王元根支付剩余尚欠工程款161240.472元。

综上所述，上诉人优策公司的上诉请求及事实理由部分有事实及法律依据，本院二审予以纠正后进行改判。据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持昆明市五华区人民法院（2014）五法民三初字第842号民事判决书第二项，即“驳回王元根对云南优策广告有限公司的其他诉讼请求”；

二、维持昆明市五华区人民法院（2014）五法民三初字第842号民事判决书第三项，即“驳回王元根对中国移动通信集团云南有限公司的诉讼请求”；

三、撤销昆明市五华区人民法院（2014）五法民三初字第842号民事判决书第一项，即“云南优策广告有限公司于本判决生效后十日支付王元根工程款1152375.11元”；

四、由云南优策广告有限公司于判决生效后十日内支付王元根工程款161240.472元。

原审诉讼保全费5000元（王元根已预交），由王元根承担4558.7元，由云南优策广告有限公司承担441.3元，原审案件受理费21243元（王元根已预交），由云南优策广告有限公司承担1874.8元，由王元根承担19368.2元，原审鉴定费17962元，由王元根承担13962元，由云南优策广告有限公司承担4000元；二审案件受理费21243元（云南优策广告有限公司已预交），由云南优策广告有限公司承担2122.8元，由王元根承担13048.58元，剩余6071.62元退还云南优策广告有限公司。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。

审　判　长　　起俊

代理审判员　　苏燕

代理审判员　　陈锐

二〇一五年十一月三日

书　记　员　　罗冉