湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第04033、06238号
上诉人（原审原告、原审被告）：许幼林。
委托代理人：王向阳，湖南融城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审原告）：湖南三网时代电信技术有限公司，法定代理人：童桂能，该公司总经理。
委托代理人：罗麒，湖南锐杰律师事务所律师。
委托代理人：陈耀明，湖南锐杰律师事务所律师
上诉人许幼林因与被上诉人湖南三网时代电信技术有限公司（以下简称三网时代公司）劳动争议纠纷两案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2015）雨民初字第00883、01009号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月11日公开开庭对两案进行了审理。上诉人许幼林及其委托代理人王向阳，被上诉人三网时代公司的委托代理人陈耀明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：三网时代公司登记成立于2013年6月18日，其主营业务为小区业主宽带网络的安装及维护。公司正式成立前数月，三网时代公司在筹备成立过程中已招录员工开展工作。2013年5月，许幼林开始至三网时代公司处工作，工作岗位为运维经理，工作主要内容为小区业主宽带网络的安装及维护。2014年4月，许幼林作为三网时代公司方的授权代表与建新安置小区签订了《湖南三网时代社区宽带接入业务合作运营协议》，约定三网时代公司与该小区开展合作。2014年5月30日，许幼林、三网时代公司签订一份《项目承包协议书》，其中约定：许幼林自愿承包“望兴家园”、“阳明山庄”园区项目运营，并承诺2014年6月营业收入不低于1万元；许幼林完成承诺任务100%及以上，承包费用为2500元／人，超出任务给予超出部分的10%作为奖励；许幼林完成承诺任务85%至100%，承包费用为2000元／人，无其他奖励，次月再给予一次承包机会；许幼林完成承诺任务85%以下，承包费用为1500元／人，无其他奖励及福利待遇，次月解除承包协议，不再给予承包机会。2014年10月27日，双方再签订了一份《项目承包协议书》，其中约定：许幼林自愿承包“时代家园”园区项目运营；许幼林完成7000元及以上任务，承诺奖励费用为3000元，超出部分按超出部分10%计算奖励给许幼林；许幼林完成6000元及以上任务，承诺奖励费用为2500元；许幼林完成5000元及以上任务，承诺奖励费用为1800元；许幼林完成4000元及以上任务，承诺奖励费用为1200元；许幼林完成4000元及以下，承诺奖励费用为800元，下月继续留用一个月，下月如仍是4000元以下，直接清退，不再任用。许幼林在三网时代公司处工作期间，其工资由底薪及承包奖励两项构成，三网时代公司未与许幼林签订书面劳动合同，也未为许幼林购买社会保险。2014年10月底，许幼林从三网时代公司处离职。2014年11月20日，许幼林通过邮政特快专递向三网时代公司邮寄《关于重申因未购社保及拖欠工资而于2014年11月10日被迫辞职并要求开具离职证明的函》，称三网时代公司未为许幼林购买社会保险且拖欠了许幼林的工资，许幼林被迫于2014年11月10日辞职。双方发生争议后，许幼林于2014年11月向仲裁委提起仲裁，请求裁定：1、三网时代公司支付许幼林未签订书面劳动合同双倍工资差额31674.50元；2、三网时代公司支付许幼林2012年12月至2014年11月加班费30997.91元；3、三网时代公司支付许幼林年休假工资1323.90元；4、三网时代公司支许幼林付因未付加班工资及年休假工资的赔偿金32321.80元；5、三网时代公司支付许幼林被迫辞职经济补偿金5759元；6、三网时代公司支付许幼林未支付经济补偿金的赔偿金5759元；7、三网时代公司支付许幼林2014年10月及11月的工资3340元；8、三网时代公司支付拖欠2014年10月及11月的工资的赔偿金3340元；9、三网时代公司支付许幼林失业保险金损失12144元；10、三网时代公司补缴2012年12月至2014年11月的社会保险费16851.60元。三网时代公司辩称：1、三网时代公司在成立之初因为工作关系没有与许幼林签订书面劳动合同，但是之后没有签订书面劳动合同是许幼林的原因；2、许幼林不存在加班；3、许幼林工作时间不到一年，不应享有年休假；4、许幼林系自动离职，不是三网时代公司解除；5、2014年10月份的工资已经发放到位；6、三网时代公司会予以补齐社保费用。在仲裁过程中，双方确认2014年10月的工资已经支付完毕，仲裁委审理后于2015年1月6日作出雨劳人仲案字（2014）第439号裁决书，认定许幼林离职前12个月的平均工资为2742元，并裁决：1、三网时代公司支付许幼林经济补偿5759元；2、三网时代公司支付许幼林工资1261元；3、三网时代公司支付许幼林加班工资504元；4、三网时代公司支付许幼林年休假工资3152元；5、驳回许幼林的其他仲裁请求。许幼林不服该裁决于2015年2月2日诉至法院；请求：1、三网时代公司支付许幼林2012年11月至2013年9月未签订书面劳动合同双倍工资差额31674.50元；2、三网时代公司支付许幼林2012年12月至2014年11月加班费30997.91元；3、三网时代公司支付许幼林年休假工资1323.90元；4、三网时代公司支付许幼林因未付加班工资及年休假工资的赔偿金32321.80元；5、三网时代公司支付许幼林被迫辞职经济补偿5759元；6、三网时代公司支付许幼林未支付经济补偿的赔偿金5759元；7、三网时代公司支付许幼林2014年10月及11月的工资3340元；8、三网时代公司支付拖欠2014年10月及11月的工资的赔偿金3340元；9、三网时代公司支付许幼林失业保险金损失12144元；10、三网时代公司补缴2012年12月至2014年11月的社会保险费16851.60元。三网时代公司亦不服该裁决于2015年2月6日诉至法院，请求1、三网时代公司不需支付许幼林经济补偿金5759元、工资1261元、加班工资504元、年休假工资3152元；2、许幼林承担本案的诉讼费用。法院依法将两案合并审理，在两案的审理过程中，双方确认2014年10月份工资已发放，许幼林认可仲裁裁决认定的离职前12个月平均工资为2742元。另经法院释明，三网时代公司未向法院提交向工资发放记录。
原审法院认为：一、关于许幼林、三网时代公司间是否构成劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，三网时代公司具备用工主体资格，三网时代公司为许幼林发放了工作证，许幼林从事的小区业主宽带网络的安装及维护等工作恰为三网时代公司的主营业务，且在本案的劳动争议仲裁阶段，三网时代公司亦自认双方存在劳动关系，且向许幼林发放了工资报酬，而三网时代公司提交的两份《项目承包协议书》仅表明三网时代公司公司采取的以“项目承包”业绩核定承包奖励的考核方法适用于许幼林，不能证明双方仅为承包关系，故法院认定许幼林、三网时代公司构成事实劳动关系。三网时代公司的相关主张，法院不予采纳。二、关于许幼林主张的2012年11月至2013年9月期间的未签订书面劳动合同二倍工资未支付部分。许幼林主张自2012年12月9日即入职三网时代公司处，但三网时代公司成立于2013年6月，故许幼林的该项主张法院不予采纳。三网时代公司自认许幼林入职时间为2013年5月，但未提供相应证据证明具体时间，应负担举证不能的后果，故从有利于劳动者的角度，法院认定许幼林入职时间为2013年5月1日。三网时代公司于2013年6月18日成立，具备了用工主体资格，应于此后一个月内与许幼林签订书面的劳动合同。但三网时代公司未与许幼林签订书面劳动合同，故应自2013年7月17日起至2014年6月17日止向许幼林支付二倍工资。许幼林主张的2012年11月至2013年7月16日的未签订书面劳动合同的二倍工资差额，法院不予支持。二倍工资系法律对用人单位未履行相关义务的惩罚措施，不属于劳动报酬范围，应适用诉讼时效的规定。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因三网时代公司于2014年11月向仲裁委申请劳动仲裁，且未向法院提交证据证实存在时效中断、中止情形，故许幼林主张的2013年7月17日至2013年9月的未签订书面劳动合同二倍工资差额已经超出了仲裁时效，法院不予支持。三、关于许幼林诉请的2012年12月至2014年11月加班费。本案中，许幼林、三网时代公司劳动关系开始于2013年5月，许幼林主张的此前的加班费无事实依据，法院不予支持。此外，对于许幼林主张的2013年5月之后的加班费，许幼林提交的服务申请表未有三网时代公司方的签章，仅系许幼林单方制作，不足以证明存在加班事实。因许幼林未举证证明存在加班事实，故许幼林主张的此时段的加班费，法院亦不予支持。三网时代公司关于不支付加班费的诉请请求，法院予以支持。四、关于许幼林主张的带薪年休假工资差额。据《职工带薪年休假条例》第三条及第五条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；单位应根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假；年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排；单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。本案中，许幼林于2013年5月1日入职三网时代公司处，三网时代公司应在2014年5月1日至2015年4月29日期间安排许幼林休带薪年休假5天，但许幼林于2014年10月底即已离职，故许幼林要求三网时代公司支付未安排带薪年休假的工资差额，法院不予支持。三网时代公司关于不支付带薪年休假工资差额的诉请，法院予以支持。五、关于许幼林主张未付加班工资及未安排带薪年休假工资的赔偿金。该两项赔偿金均应由劳动行政部门处理，不属于民事案件的审理范围，故对于该项主张，法院不予处理。六、关于许幼林主张的解除劳动关系的经济补偿。仲裁委认定许幼林在离职前12个月的平均工资为2742元，许幼林表示认可，三网时代公司虽不认可该工资标准，但又未举证证明向许幼林发放工资的情况，应负担举证不能的后果，故法院采信仲裁委的认定。许幼林主张系因三网时代公司未购买社会保险为由向三网时代公司提出解除劳动合同，三网时代公司辩称许幼林系填写离职单自愿离职，但未提交证据证实，应负担举证不能的后果，且三网时代公司确未为许幼林购买社会保险，故法院采信许幼林主张的离职原因。许幼林在三网时代公司处工作恰满1年半，三网时代公司应据劳动合同法第三十八条第一款第（三）项、第四十六条和第四十七条之规定向许幼林支付相当于2个月工资的解除劳动合同的经济补偿5484元（2742元／月×2月），许幼林诉请超出部分，法院不予支持。七、关于许幼林主张的未支付经济补偿的赔偿金。如上所述，该项赔偿金应由劳动行政部门处理，故对于该项主张，法院不予处理。八、关于许幼林主张的2014年10月及11月的工资及未支付该工资的赔偿金。经审理查明，三网时代公司已向许幼林支付2014年10月份的工资且许幼林已于2014年10月底离职，故三网时代公司未拖欠的工资。因此，许幼林要求三网时代公司支付该时段工资的诉请，法院不予支持。此外，许幼林主张的未付工资的赔偿金应由劳动行政部门处理，故对于该项主张，法院不予处理。三网时代公司关于不支付工资的诉讼请求，法院予以支持。九、关于许幼林主张的失业保险损失。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条及《失业保险条例》第十四条的规定，许幼林未提交证据证明其进行失业登记，其该项诉讼请求，法院不予支持。十、关于许幼林主张的补缴社会保险。征缴社会保险费属于社会保险费征缴机关的行政职权，征缴的标准及数额均由其核定，不属于人民法院审理民事案件的审理范围，故许幼林的该项主张，法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第二款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条；参照《失业保险条例》第十四条之规定，判决：一、三网时代公司在判决生效之日起3日内支付许幼林解除劳动合同的经济补偿5484元；二、三网时代公司无需向许幼林支付欠付工资1261元、加班工资504元及未安排带薪年休假的工资差额3152元；三、驳回许幼林的其他诉讼请求；四、驳回三网时代公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，因适用简易程序减半收取10元，由许幼林负担5元，三网时代公司负担5元。
上诉人许幼林不服原审判决，上诉称：原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，主要理由如下：一、原审判决对二倍工资的认定有误。1、原审法院应根据庭审查明的具体时间判决。许幼林一审的诉讼请求为2012年11月至2013年9月未签订书面劳动合同的双倍工资。许幼林明确了该项请求的性质是未签订书面劳动合同的二倍工资差额，金额为11个月，至于这11个月的具体起止时间，可以通过庭审查明。原审法院应当在查明事实的基础上，直接以查明的时间进行判决。2、许幼林作为劳动者在工作年限事项中出现误差是正常的。本案是劳动争议案件，应当整体上倾向于保护劳动者利益，如查明劳动者的工作年限，举证责任应由用人单位承担。3、许幼林一审的诉讼请求系笔误。许幼林的入职时间2012年12月9日，故请求二倍工资的起始时间为2012年11月是明显的笔误。4、原审程序应当对许幼林释明。许幼林的上述误差已经影响了诉讼请求是否能得到支持，故原审法院应对许幼林释明。二、原审判决对许幼林的失业保险金不予支持属于适用法律错误。长沙市社保局失业登记办理的人员口头答复许幼林，没有参加失业保险的人员不能进行失业登记，故未进行失业登记过错不在许幼林，故许幼林的该项上诉请求应得到支持。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判：1、三网时代公司支付许幼林2013年7月17日至2014年6月17日的未签订书面劳动合同的二倍工资。2、三网时代公司向许幼林支付失业保险金12144元。
被上诉人三网时代公司答辩称：一、原审法院事实认定错误，双方之间不存在劳动关系。一审判决认定三网时代公司提交的两份《项目承包协议书》仅能显示三网时代公司公司采取的以“项目承包”业绩核定承包奖励的考核方法亦适用于许幼林，双方间构成事实劳动关系是错误的，理由如下：1、双方签订的是《项目承包协议书》，该协议书是依据《中华人民共和国合同法》签订的，理应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定履行。根据该协议的约定，双方之间成立的只是承包关系，并非事实的劳动关系。原审法院认定三网时代公司自认双方之间存在劳动关系也无任何事实依据。2、许幼林在三网时代公司处取得的只是承包收益，并非工资。且公司的一切规章制度并不适用于许幼林，许幼林不需要受制于三网时代公司的管理制度。因此，本案并不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中相关事实劳动关系的成立要件。双方之间不存在事实的劳动关系。二、原审法院关于解除劳动合同的经济补偿金适用法律错误。因原审法院基本案件事实认定错误，导致法律适用错误原审法院支持许幼林的关于解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求属于法律适用错误，不能依据《劳动合同法》的相关规定作为法律适用依据。原审法院不支持许幼林的二倍工资适用法律正确。许幼林于2014年11月向仲裁委申请劳动仲裁，且未向原审法院提交证据证实存在时效中断、中止情形，故许幼林主张的2013年7月17日至2013年9月的未签订书面劳动合同二倍工资差额已经超过了仲裁时效，原审法院适用法律正确。原审法院不支持许幼林的失业保险金适用法律正确。许幼林未提交证据证明其进行失业登记，不能证明其损失，根据《失业保险条例》第十四条的规定，不能享受失业保险待遇。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情，许幼林的上诉理由及三网时代公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、三网时代公司应否支付许幼林未签订书面劳动合同的二倍工资。二、三网时代公司应否赔偿许幼林失业保险金损失。
关于焦点一。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼若干问题的意见》第一百五十六条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理，人民法院应当合并审理。本案中，许幼林一审阶段提出的诉讼请求为要求三网时代公司支付2012年11月至2013年9月未签订书面劳动合同的二倍工资。许幼林上诉提出2012年12月9日入职三网时代公司，一审关于二倍工资的诉讼请求系笔误，但许幼林未在一审辩论终结前变更诉讼请求，故许幼林上诉要求三网时代公司支付2013年7月17日至2014年6月17日的二倍工资差额，本院不予审查。许幼林主张2012年11月至2013年9月的二倍工资应当在2014年10月前向劳动仲裁委提起劳动仲裁，许幼林于2014年11月提起仲裁已超过仲裁时效，原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定旅行缴费义务满一年的；（二）非因本人原因中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。许幼林从三网时代公司离职后未办理失业登记，不符合上述法律规定的领取失业保险金的条件。许幼林上诉称因其未缴纳失业保险金，相关部门不予办理失业登记，但未提交相关书面证据予以证明，且许幼林在二审庭审中陈述失业后是委托代理人王向阳前往相关部门咨询办理，许幼林本人并未亲自前往。故许幼林提出三网时代公司应赔偿失业保险金损失的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审受理费20元，由上诉人许幼林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 戴 莉
代理审判员 吴世兵
二〇一五年九月十四日
书 记 员 刘璐莹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
