湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）长中民四终字第04030号

上诉人（原审原告）湖南三网时代电信技术有限公司，

法定代理人童桂能，总经理。

委托代理人罗麒，湖南锐杰律师事务所律师。

委托代理人陈耀明，湖南锐杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）佘娇智。

委托代理人王向阳，湖南融城律师事务所律师。

上诉人湖南三网时代电信技术有限公司（以下简称三网公司）因与被上诉人佘娇智劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2015）雨民初字第01010号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月11日公开开庭对本案进行审理。上诉人三网公司的委托代理人陈耀明，被上诉人佘娇智及其委托代理人王向阳到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审法院认定：三网公司经登记成立于2013年6月18日，其主营业务包括小区业主宽带网络的安装及维护。2013年10月中旬，佘娇智入职三网公司处工作，工作岗位为互联网宽带的安装和维护。2014年5月30日，佘娇智、三网公司签订了一份《项目承包协议书》，其中约定：佘娇智自愿承包“麓山润城”“锦和园”园区项目运营并承诺2014年6月营业收入不低于8000元；承包人完成承诺任务100%及以上，承包费用为2500元／人，超出任务给予超出部分的10%作为奖励；承包人完成承诺任务85%至100%，承包费用为2000元／人，无其他奖励，次月再给予一次承包机会；承包人完成承诺任务的85%以下，承包费用为1500元／人，无其他奖励及福利待遇，次月解除承包协议，不再给予承包机会。2014年10月27日，双方再次签订了一份《项目承包协议书》，其中约定：佘娇智自愿承包“时代家园”园区项目运营，承包人完成7000元及以上任务，承诺奖励费用为3000元，超出部分按超出部分10%计算奖励给承包人；承包人完成6000元及以上任务，承诺奖励费用为2500元；承包人完成5000元及以上任务，承诺奖励费用为1800元；承包人完成4000元及以上任务，承诺奖励费用为1200元；承包人完成4000元以下，承诺奖励费用为800元，下月继续留用一个月，下月如仍是4000元以下，直接清退，不再任用。佘娇智在三网公司处工作期间，三网公司未与佘娇智签订书面的合同，也未为佘娇智购买社会保险。2014年10月底，佘娇智从三网公司处离职。2014年11月20日，佘娇智通过邮政特快专递向三网公司邮寄《关于重申因未购社保及拖欠工资而于2014年11月10日被迫辞职并要求开具离职证明的函》，称三网公司未为佘娇智购买社会保险且拖欠了佘娇智的工资，佘娇智被迫于2014年11月10日辞职。双方发生争议后，佘娇智于2014年11月向仲裁委提起仲裁，请求裁决：1、三网公司支付佘娇智未签合同二倍工资20395元；2、三网公司支付佘娇智2013年10月至2014年10月的加班费10731.02元；3、三网公司支付佘娇智未付加班费的赔偿金10731.02元；4、三网公司支付佘娇智经济补偿金2917.5元；5、三网公司支付佘娇智未支付经济补偿金的赔偿金2917.5元；6、三网公司支付佘娇智2014年10月及11月份工资2400元；7、三网公司支付佘娇智未支付工资赔偿金2400元；8、三网公司支付佘娇智失业保险金12144元；9、补缴2013年11月至2014年10月的社保8425.8元。三网公司辩称：1、三网公司在成立之初因为工作关系未与佘娇智签订书面劳动合同，但是之后没签是佘娇智的原因；2、佘娇智不存在加班；3、佘娇智系自动离职，不是公司解除；4、10月份的工资已经发放到位；5、社保公司会给予补齐。在仲裁过程中，双方确认2014年10月份的工资已经发放，仲裁委审理后于2015年1月6日作出雨劳人仲案字（2014）第438号裁决书，认定佘娇智离职前12个月的平均工资为1945元，并裁决：1、三网公司支付佘娇智经济补偿金2917.50元；2、三网公司支付佘娇智工资894.26元；3、三网公司支付佘娇智加班工资2146.22元；4、三网公司支付佘娇智未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分20395元。三网公司不服该裁决，于2015年2月6日诉至法院，请求判如所请。在该案审理过程中，三网公司认可佘娇智的入职的时间为2013年10月中旬。三网公司另称佘娇智的劳动报酬包括部分现金和部分银行转账。该案经调解，双方当事人未能达成调解协议。

原审法院认为：一、关于佘娇智、三网公司是否构成劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该案中，三网公司具备用工主体资格，三网公司为佘娇智发放了工作证，佘娇智从事的小区业主宽带网络的安装及维护工作恰为佘娇智的主营业务，且在该案的劳动争议仲裁阶段，三网公司亦自认双方存在劳动关系，三网公司向佘娇智发放了工资报酬，而三网公司提交的两份《项目承包协议书》仅能显示三网公司采取的以“项目承包”业绩核定承包奖励的考核方法亦适用于佘娇智。故法院认定佘娇智、三网公司构成事实劳动关系。三网公司的相关主张，法院不予采纳。二、关于解除劳动合同的经济补偿。三网公司主张佘娇智是自行填写离职申请单申请离职，且三网公司并未办理离职手续。但三网公司并未向法庭提交佘娇智是自行离职的相关证据，应承担举证不能的后果，且三网公司确未为佘娇智购买社会保险，故法院采信佘娇智所称的系因三网公司未为其购买社保而被迫提出辞职。佘娇智于2013年10月中旬入职，而于2014年10月底离职，因此佘娇智在三网公司处工作已满一年，但未满一年六个月。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条及第四十七条规定，三网公司应该支付佘娇智相当于一个半月工资的解除劳动合同经济补偿。佘娇智认可仲裁裁决认定的佘娇智的离职前12个月的月平均工资为1945元，三网公司不认可该工资标准，但又未举证证明向佘娇智发放工资的情况，应负担举证不能的后果，故法院确认佘娇智离职前12个月的月平均工资为1945元，三网公司应支付佘娇智经济补偿2917.50元（1945元／月×1.5月），故对于三网公司要求不支付经济补偿的主张，法院不予支持。三、关于欠付工资。在该案的审理过程中，双方均确认佘娇智的离职时间为2014年10月底，且2014年10月份的工资已经发放，故佘娇智主张的2014年11月份的工资不应得到支持，三网公司关于不需支付欠付工资的诉讼请求，法院予以支持。四、关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”佘娇智主张加班事实存在的，应负举证责任。该案中，佘娇智提供的相关凭据均为佘娇智单方制作，不足以证明存在加班事实，因佘娇智未提供证据证实存在加班事实，故对佘娇智主张的加班费，法院不予支持。三网公司关于不需支付加班费的诉讼请求，法院予以支持。五、关于未签订书面劳动合同的双倍工资未支付部分。佘娇智于2013年10月中旬入职后，三网公司应于此后的一个月内与佘娇智签订书面劳动合同。三网公司未与佘娇智签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，三网公司应向佘娇智支付自2013年11月中旬至2014年10月中旬期间的二倍工资。如上所述，佘娇智的月平均工资为1945元，则三网公司应支付佘娇智未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分21395元（1945元／月×11个月）。佘娇智在仲裁过程中只主张20395元，且对仲裁裁决未提出异议，故法院确认三网公司需支付佘娇智未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分20395元。三网公司要求不支付未签订书面劳动合同二倍工资的未支付部分的诉讼请求，法院不予支持。六、关于佘娇智的其他仲裁请求。仲裁委作出的仲裁裁决驳回或明确不予处理佘娇智的其他仲裁请求，佘娇智未提出异议，法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，判决：一、三网公司于判决生效之日起3日内支付佘娇智解除劳动合同的经济补偿2917.50元；二、三网公司于判决生效之日起3日内支付佘娇智未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分20395元；三、三网公司无需支付佘娇智工资894.26元以及加班工资2146.22元；四、驳回三网公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由三网公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人三网公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、三网公司与佘娇智签订的是《项目承包协议书》，该协议书是依据《中华人民共和国合同法》签订的，理应适用合同法的相关规定。根据该协议的约定，双方之间只是承包关系，并非事实劳动关系。二、佘娇智在三网公司处取得的是承包收益，并非工资，并且公司的规章制度并不适用于佘娇智，其也不受三网公司的劳动管理。因此本案并不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中事实劳动关系成立的要件，双方并不存在事实劳动关系。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回佘娇智的全部诉讼请求。本案诉讼费用由佘娇智承担。

被上诉人佘娇智针对三网公司的上诉答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回三网公司的上诉请求。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、三网公司与佘娇智之间是否存在事实劳动关系。二、三网公司是否应支付佘娇智经济补偿金与未签订书面劳动合同的二倍工资。

关于焦点一。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”经审查，三网公司在本案劳动仲裁中辩称其未与佘娇智签订书面劳动合同系佘娇智自身原因，且佘娇智系自动离职，不是公司解除与其劳动关系，2014年10月份的工资已发放给佘娇智。现三网公司在本案二审中主张其与佘娇智不存在事实劳动关系，系承包关系，并且佘娇智在三网公司处取得的是承包收益，并非工资。从上述事实可知，三网公司在仲裁程序与二审中的意见矛盾，三网公司应提供相应的证据加以证明，但三网并未提交合法有效的证据予以证明，应承担相应的不利后果。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，佘娇智提供了其在三网公司的工作证、三网公司发放工资报酬的银行交易明细以及工作内容等证据证明其与三网公司存在事实劳动关系，三网公司对此未提交充分有效的证据予以反驳，结合《关于确立劳动关系有关事项的通知》的上述规定，原审法院认定三网公司与佘娇智之间存在事实劳动关系并无不当，本院予以维持。

关于焦点二。如上所述，佘娇智与三网公司存在事实劳动关系。因三网公司在佘娇智工作期间未为其购买社会保险，现佘娇智以三网公司未其购买社会保险为由提出辞职，根据劳动合同法的相关规定，三网公司应向佘娇智支付经济补偿金。故原审法院认定三网公司向佘娇智支付经济补偿金2917.50元并无不当，本院予以维持。本案中，三网公司在佘娇智工作期间未与其签订书面劳动合同，根据劳动合同法的相关规定，三网公司应向佘娇智支付未签订书面劳动合同的二倍工资。故原审法院认定三网公司向佘娇智支付未签订书面劳动合同的二倍工资20395元并无不当，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。三网公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由湖南三网时代电信技术有限公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　熊晓震

代理审判员　　戴　莉

代理审判员　　吴世兵

二〇一五年九月十四日

书　记　员　　刘璐莹

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。