湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）长中民四终字第05352号

上诉人（原审被告）中阿时代（湖南）商业开发有限公司，住所地长沙市天心区和平路一号时代鸿图大酒店二楼。

法定代表人林峰。

委托代理人陈耀明，湖南锐杰律师事务所律师。

委托代理人刘弘，系公司法务人员。

被上诉人（原审原告）谭炜。

委托代理人尹晓丹，北京盈科（长沙）律师事务所律师。

上诉人中阿时代（湖南）商业开发有限公司（以下简称中阿时代公司）因与被上诉人谭炜劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称原审法院）（2015）天民初字第00624号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。

原审法院认定：中阿时代公司于2013年11月11日成立。中阿时代公司在未成立之前就在长沙市××心区开展商业项目，谭炜于2013年5月经人介绍在中阿时代公司处上班，职务为业务经理，中阿时代公司同意月工资2万元，因公司业务还处于起步阶段，不能按月及时结算工资，要等到公司业务走上正轨才能给付。双方当时没有签订书面劳动合同，也没有买社保。2014年5月，中阿时代公司解除谭炜职务，且未发工资。离职后，谭炜向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认谭炜与中阿时代公司之间的劳动关系并支付26万元工资，该仲裁委于2015年1月16日作出湘劳人仲案字（2014）333号裁决书，裁决驳回谭炜的仲裁请求。谭炜对该裁决不服，在法定期限内诉至原审法院。

原审法院认为：本案的争议焦点在于谭炜与中阿时代公司之间是否存在劳动关系以及谭炜是否应当向中阿时代公司支付工资和经济补偿。中阿时代公司在未成立之前就在长沙市××心区开展商业项目，实际聘用、管理谭炜从事中阿时代公司在天心区的商业项目相关工作，故应当认定谭炜作为用人单位与中阿时代公司已形成劳动关系。现谭炜请求确认谭炜中阿时代公司之间存在劳动关系，原审法院予以支持。劳动者享有取得劳动报酬的权利，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。结合伍伟文与谭炜的短信记录及郑某的证词，原审法院对谭炜每月工资2万元的事实予以认定，谭炜自2013年5月进入中阿时代公司处工作至2014年5月离职，谭炜应当向中阿时代公司支付工资26万元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬及未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。故谭炜以中阿时代公司未及时足额支付劳动报酬及未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系符合法律的规定，中阿时代公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，向谭炜支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，故原审法院对谭炜要求中阿时代公司支付未与谭炜签订劳动合同经济补偿2万元的诉求，予以认可。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，判决：一、确认谭炜与中阿时代公司之间存在劳动关系；二、中阿时代公司于判决生效之日起十日内支付谭炜工资260000元；三、中阿时代公司于判决生效之日起十日内支付谭炜经济补偿20000元。如果中阿时代公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由中阿时代公司负担。

上诉人中阿时代公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、谭炜提交的其与伍伟文、湘盟罗忠之间的短信记录、工作图片截图、证人郑某出具的证明均不能证明其与中阿时代公司存在劳动关系。二、中阿时代公司成立后，双方并未签订过书面劳动合同，也未对谭炜进行过劳动管理，并且谭炜并无提交其在中阿时代公司成立后工作的证据，也未提交证据证明中阿时代公司解除谭炜职务的证据，故双方并不存在劳动关系。三、如上所述，双方不存在劳动关系，一审法院判决中阿时代公司支付工资及经济补偿金缺乏事实与法律依据。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判中阿时代公司不予支付谭炜工资及经济补偿金。本案一审、二审诉讼费用由谭炜承担。

被上诉人谭炜答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判，驳回中阿时代公司的上诉请求。

上诉人中阿时代公司为支持其上诉请求向本院提交了以下证据：中阿时代公司工资表与工资明细账，拟证明中阿时代公司员工中没有谭炜。

谭炜针对中阿时代公司提交的上述证据发表质证意见如下：对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，系中阿时代公司单方面制作的表格，不能达到其证明目的。

作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争的事实具有关联性。对中阿时代公司提交的上述证据，本院认证如下:中阿时代公司工资表与工资明细账并不能达到其证明目的，本院对此不予采信。

本院二审查明：一、谭炜向湖南省劳动人事争议仲裁委员会提出的仲裁请求为：1、请求裁决确认中阿时代公司与谭炜之间存在劳动关系；2、请求裁决中阿时代公司向谭炜支付工资26万元。二、伍伟文系中阿时代公司的股东。中阿时代公司在二审庭审中认可伍伟文为其公司副董事长兼总经理，罗忠与郑某系其公司的员工。

本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：谭炜与中阿时代公司是否存在劳动关系以及中阿时代公司是否应向谭炜支付劳动报酬及经济补偿金。

根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条的规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。《最高人民法院关于民事证据的若干规定》的第七十二条规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。”经审查，伍伟文系中阿时代公司的股东，并任中阿时代公司的副董事长，湘盟罗忠与郑某系中阿时代公司的员工。本案中，谭炜提交了在中阿时代公司的工作图片、与伍伟文、湘盟罗忠的短信记录等证据来证明其与中阿时代公司存在劳动关系，中阿时代公司对此并未提交充分有效的证据予以反证。本院认为，谭炜提交了公司股东伍伟文与其他劳动者的短信记录以及工作图片等证据，中阿时代公司虽对此提出异议，但未提交充分有效的反驳证据，根据上述法律规定，本院依法对此确认谭炜提交的上述证据的证明力。故根据上述证据，表明谭炜在中阿时代公司成立前就为公司在天心区开展商业项目、办理公司注册等事宜开展工作，公司成立谭炜继续为中阿时代公司工作，双方约定月工资2万元，中阿时代公司成立后双方存在事实劳动关系，中阿时代公司应依法支付谭炜相应劳动报酬。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”参照上述法律规定，本院认为，中阿时代公司成立前谭炜的劳务报酬应由中阿时代公司承担支付责任，故原审法院认定中阿时代公司应支付谭炜劳动报酬共计26万元并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”本案中，因谭炜提出中阿时代公司应支付其经济补偿金的请求并未经过法定劳动仲裁前置程序，本院对此不予处理，原审法院对此认定不当，本院予以纠正。

综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用部分法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第七十二条、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条、参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第00624号民事判决第一项、第二项，即谭炜与中阿时代（湖南）商业开发有限公司之间存在劳动关系、中阿时代（湖南）商业开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付谭炜工资260000元；

二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第00624号民事判决第三项。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由中阿时代（湖南）商业开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　熊晓震

代理审判员　　李维潇

代理审判员　　吴世兵

二〇一五年十一月十二日

书　记　员　　周　笑

附相关法律条文：

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）

第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

《最高人民法院关于民事证据的若干规定》

第七十二条规定一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》

第三条发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第五条发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。