律师观点：公安通过电话录音制作的被害人笔录能否作为定案依据？

李青云律师近日办理了一起有数十名被告人的诈骗案件。在庭审时，控辩双方对于“公安通过电话录音制作的被害人笔录”能否作为定案依据，产生了巨大的争议。本文拟从法律层面分析该等“笔录”能否作为定案的依据。在这个案件中，由于被害人人数众多，且分散在全国各地，加之当初疫情的影响，公安机关对于部分被害人的陈述，采用了“用手机给被害人打电话、同步录音、根据录音整理形成文字记录、由办案人员签字”的方式制作。在案卷宗，该证据体现为：1.通话录音音频（每条录音备注为被害人名字；汇总存入光盘中；未按电子证据的要求进行封存）、2.纸质记录材料（有两名办案人员签字；没有被害人签字）。

李青云律师认为：

前述公安机关通过电话录音制作的被害人笔录，违反了刑诉法及相关司法解释的多项强制性、禁止性规定，依法不得作为定案依据；配套的通话录音同样不得作为定案依据。

公安通过电话录音制作的被害人笔录，之所以不能作为定案依据，理由如下：

1.违反了公安机关对被害人作询问笔录，必须要面对面的强制性规定《刑诉法》第127条、第124条规定，侦查人员询问证人（被害人），可以在现场进行，也可以到证人（被害人）所在单位、住处或者证人（被害人）提出的地点进行，在必要的时候，可以通知证人（被害人）到人民检察院或者公安机关提供证言。《公安机关办理刑事案件程序规定》第210条，也作了类似的规定。

2.违反了被害人陈述，未经被害人核对确认，不得作为定案依据的禁止性规定《刑诉法》127条、122条规定，讯问（询问）笔录应当交犯罪嫌疑人（被害人）核对……笔录经犯罪嫌疑人（被害人）核对无误后，应当由其在笔录上逐页签名、捺指印，并在末页写明“以上笔录我看过（或向我宣读过），和我说的相符”。《公安机关办理刑事案件程序规定第212条、206条，也作了类似的规定。《刑诉法解释》第79条、第76条规定，证人证言（被害人陈述）具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（二）书面证言没有经证人核对确认的……

3.仅仅是通过打电话，无法核实被害人的真实身份远程打电话，由于没有面对面，无法根据身份证，对被害人的身份作现场核对。被害人完全可以找其他人，以被害人的名义，代被害人作陈述。并且，在现实生活中，手机号的使用人并不是登记注册人的现象比比皆是。换句话讲，电话那头的“被害人”，无法证实就一定是被害人本人。

4.无法核实“公安人员”的身份、人数、办案资格在案的通话录音，没有配套的录像材料，“办案人员”只陈述了自己是某公安机关的办案民警，未陈述自己的名字、警号等身份信息，无法核实他是具有办案资质的办案民警；并且，提问人全程只有一个声音，无法证实是有两个民警参与了通话录音的制作。

可能有人会问，两高一部2016年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》不是规定了可以综合“通话记录”来整体认定案件事实吗？本律师认为，这是对该司法解释的错误理解。

《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第一款“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实”，对于该条款中的“通话记录”的正确理解是：第一、“通话记录”有定语“经查证属实”，很显然，这里讲的“通话记录”是指在案发时已客观存在的证据，因此，此处的“通话记录”，是指与交易记录、电子数据等证据类似的客观证据，即诈骗分子与被害人在案发前已形成的通话记录，而不是案发后，公安机关向“被害人”打电话的通话记录。第二、根据该条款，电话诈骗案件，无法逐一收集被害人陈述的，可结合其他证据，综合认定被害人的人数及诈骗金额，但是，解释并没有规定可能通过打电话的方式来制作被害人的笔录。

为何不能通过打电话录音的方式来制作被害人的笔录

李青云律师认为

如果允许这么操作，将会从根本上动摇刑事诉讼的证据体系！两高两部2022年9月1日生效执行的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第15条的规定，印证了本律师的观点。该意见第15条规定，“询（讯）问异地证人、被害人以及与案件有关联的犯罪嫌疑人的，可以由办案地公安机关通过远程网络视频等方式进行并制作笔录。远程询（讯）问的，应当由协作地公安机关事先核实被询（讯）问人的身份。办案地公安机关应当将询（讯）问笔录传输至协作地公安机关。询（讯）问笔录经被询（讯）问人确认并逐页签名、捺指印后，由协作地公安机关协作人员签名或者盖章，并将原件提供给办案地公安机关。询（讯）问人员收到笔录后，应当在首页右上方写明“于某年某月某日收到”，并签名或者盖章。远程询（讯）问的，应当对询（讯）问过程同步录音录像，并随案移送。异地证人、被害人以及与案件有关联的犯罪嫌疑人亲笔书写证词、供词的，参照执行本条第二款规定”。根据该规定，办案单位无法面对面询问证人（被害人）的，就算通过远程网络视频的方式进行，也必须通过证人（被害人）所在地的公安机关协作，由属地公安机关核实他们的身份，由他们监督证人、被害人核对笔录并签字，并全程按面对面制作笔录的标准执行。

最后，我们探讨一下，本案当中的通话录音能否作为定案的依据？

李青云律师认为

仍然不行！理由如下：

第一、通话录音是被害人陈述的另一表现形式，由于被害人陈述不具合法性，该等录音当然不具有合法性。

第二、如果将该等录音认定为电子数据，参照两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的相关规定，公安机关在制作案涉录音材料时，没有见证人，没有同步录像；无法证实是由两名以上的侦查人员实施的；通话录音未以封存状态随案移送原始存储介质，没有提交电子数据的完整性校值，无法核实其完整性。因此，同样不能作为定案依据。