湖南省长沙市中级人民法院
刑事裁定书
（2017）湘01刑终938号
抗诉机关长沙县人民检察院。
原审被告人伍昌於，男，1989年9月8日出生于湖南省通道侗族自治县，苗族，大学本科文化，无职业，住湖南省通道侗族自治县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2016年9月5日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人殷学斌，通道侗族自治县法律援助中心律师。
原审被告人吴公志，男，1984年11月22日出生于湖南省通道侗族自治县，侗族，初中文化，无职业，住湖南省通道侗族自治县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2016年9月13日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人李青云，湖南安必信律师事务所律师。
原审被告人陈壹辉，男，1990年2月11日出生于湖南省侗族自治县，侗族，专科文化，无职业，住湖南省通道侗族自治县。因涉嫌犯窃取、非法提供信用卡信息罪，于2016年10月19日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
长沙县人民法院审理长沙县人民检察院指控原审被告人伍昌於犯信用卡诈骗罪，窃取、非法提供信用卡信息罪，妨害信用卡管理罪,原审被告人吴公志犯信用卡诈骗罪，窃取、非法提供信用卡信息罪，原审被告人陈壹辉犯窃取、非法提供信用卡信息罪一案，于二○一七年八月十四日作出（2017）湘0121刑初120号刑事判决。判决后，长沙县人民检察院以原审判决未认定被告人伍昌於犯窃取、提供信用卡信息罪，未认定被告人吴公志犯信用卡诈骗罪，属于适用法律错误、定性不当，导致对被告人伍昌於、吴公志量刑畸轻为由，于2017年8月24日向本院提出抗诉。本院于2017年9月22日受理后，依法组成合议庭，通知湖南省长沙市人民检察院阅卷，于2018年4月13日公开开庭审理了本案，湖南省长沙市人民检察院指派检察员熊玲出庭履行职务，原审被告人伍昌於及辩护人殷学斌、原审被告人吴公志及辩护人李青云、原审被告人陈壹辉均到庭参加诉讼。期间依法报请湖南省高级人民法院延期审理二个月，现已审理终结。
原审判决认定：2015年8月，被告人伍昌於因经济原因，被“霞姐”告知可采用在超市做收银员来窃取顾客银行卡信息及密码，然后交给“霞姐”伪造银行卡，再从伪造的银行卡上取钱的方法赚钱，所取钱款由被告人伍昌於与“霞姐”按比例分成，被告人伍昌於予以接受。2016年1月至9月期间，被告人伍昌於分别授意被告人吴公志、陈壹辉在超市应聘做收银员，采用在顾客刷卡付款时趁其不备，用事先准备的银行卡复制器复制银行卡信息，并偷窥顾客密码的方式窃取银行卡信息，并承诺给予被告人吴公志、陈壹辉一定报酬，被告人吴公志、陈壹辉予以应允。期间，被告人吴公志共窃取6张银行卡信息提供给被告人伍昌於，被告人陈壹辉共窃取14张银行卡信息提供给被告人伍昌於。被告人伍昌於收到上述银行卡信息后，发送给其上线“霞姐”伪造银行卡，后被告人伍昌於使用伪造的信用卡购物或取现，金额共计86200元。具体事实如下：
1、2016年1月至5月期间，被告人吴公志受聘在长沙县易初莲花超市做收银员，采用前述方式窃取被害人赵某2的长沙银行卡62×××24、宁某的交通银行卡62×××96、杨某1的工商银行卡62×××13、赵某1的建设银行卡62×××63、邓某1的建设银行卡62×××91、刘某2的光大银行卡62×××00共6张银行卡的信息及密码。被告人吴公志将上述窃取的银行卡信息及密码发送给被告人伍昌於，被告人伍昌於再发送给其上线“霞姐”等人，由“霞姐”等人伪造银行卡后交给被告人伍昌於使用。期间，被告人伍昌於共向被告人吴公志支付人民币30000余元作为报酬。
2016年6月14日，被告人伍昌於伙同“阿某”等人（在逃）持伪造的被害人宁某的银行卡在广西南宁国贸商圈沃某市里的ATM机上取现人民币10000元，在超市内刷卡购买价值人民币6000元的香烟。
2016年7月8日，被告人伍昌於持伪造的被害人赵某2的银行卡在广州黄石的卜蜂莲花超市内的珠宝店刷卡购买价值人民币68000元的珠宝，后在该珠宝店旁边的ATM机上取现人民币2200元。
2、2016年4月至9月期间，被告人陈壹辉受聘在长沙市天心区大润发超市做收银员，采用前述方法窃取被害人刘某1的交通银行卡62×××35、邓某2的上海浦发银行卡62×××08、甘某的建设银行卡43×××88、曾某的兴业银行卡62×××12、胡某的招商银行卡39×××88、杨某2的信用卡39×××85、刘某3的建设银行卡48×××10、何某1的招商银行卡43×××12、陈某1的招商银行卡43×××14、郑某的建设银行卡43×××00、欧某的建设银行卡62×××73、代某的信用卡62×××79、周某1的交通银行卡62×××69共14张银行卡信息及密码。被告人陈壹辉窃取上述银行卡信息及密码后发送给了被告人伍昌於。期间，被告人伍昌於共向被告人陈壹辉支付人民币22800元和一台手机作为报酬。
2016年9月4日，公安民警在长沙县易初莲花超市对面将被告人伍昌於抓获归案。被告人伍昌於到案，积极向公安机关提供被告人吴公志、陈壹辉的活动规律，协助公安机关于2016年9月13日将被告人吴公志抓获归案，于同年10月19日将被告人陈壹辉抓获归案。
案发后，被告人伍昌於的家属赔偿了被害人赵某2损失75000元，被害人赵某2对被告人伍昌於的行为表示谅解。
案发后，公安机关从被告人伍昌於处扣押苹果手机2部、银行卡25张、身份证7张、苹果笔记本电脑1台、电话卡1张在案，从被告人陈壹辉处扣押苹果4S手机1部、苹果SE手机1部、密码本1个、身份证2张、信用卡复制器1个在案。
另查明，2016年3月，被告人伍昌於从广东深圳购买了伪造的空白银行卡及制卡设备，存放于其位于湖南省通道侗族自治县木脚乡石岩村地步组老家二楼房间内。2016年12月22日，公安民警对上述房间进行搜查，共查获银行卡共计345张，其中空白银行卡331张，卡面上有账号的银行卡14张。公安机关已将现场查获的银行卡345张以及制卡机2台、台式机主机箱1台、刷卡器1台、打印机1台、POS机6台、烫金机1台、惠普笔记本电脑1台、锡纸1盒、优质胶膜1包扣押在案。
原审判决认定上述事实的证据有：1、被害人赵某2、宁某、杨某1、赵某1、邓某1、刘某2、刘某1、邓某2、甘某、曾某、胡某、杨某2、刘某3、何某1、陈某1、郑某、欧某、代某、周某1、彭某、周某2、邓某3、何某2的陈述；2、证人蓝某、伍某、杨某3、陈某2的证言；3、搜查证、搜查笔录及物品照片、搜查平面示意图及现场勘查工作记录；4、扣押物品、文件清单；5、电子数据检查工作笔录及照片；6、辨认笔录及照片；7、作案现场监控视频截图；8、银行卡照片、银行卡开户信息查询、长沙银行卡个人业务交易对账单、手机短信通知截图、银联签购单、发票、太平洋贷记卡客户否认交易确认函；9、劳动合同、员工档案、考勤表、辞职通知书、离职手续表、员工信息表；10、提取作案手机信息截图、提取作案电脑记事本记录截图、笔记本记录照片、支付宝转账截图、手机微信聊天记录及照片；11、谅解书及收条；12、被告人伍昌於、吴公志、陈壹辉的供述及户籍证明、现实表现材料及立功表现情况说明等。
原审
判决认为：窃取、收买、非法提供信用卡信息罪属于选择性罪名，应根据被告人实施的具体行为予以认定。本案中，被告人吴公志、陈壹辉窃取他人信用卡信息后提供给被告人伍昌於的行为，因系共同犯罪行为，其提供行为属于窃取行为中先窃后取的连续行为，与本罪名中将窃取信用卡信息转让给他人的非法提供行为具有明确的区别，故本案各被告人的行为应当认定为窃取信用卡信息罪。被告人伍昌於纠集他人窃取信用卡信息，数量巨大，并使用伪造信用卡诈骗，数额巨大，其行为分别构成窃取信用卡信息罪和信用卡诈骗罪，鉴于二个犯罪行为之间具有手段行为与目的行为之牵连关系，应择一重罪即信用卡诈骗罪定罪处罚。被告人伍昌於明知是伪造的空白信用卡而持有，数量巨大，其行为还构成妨害信用卡管理罪。被告人吴公志、陈壹辉窃取信用卡信息，数量巨大，其行为均构成窃取信用卡信息罪。在共同犯罪中，被告人伍昌於纠集他人实施犯罪行为，被告人吴公志、陈壹辉积极实施窃取信用卡信息的犯罪行为，均系起主要作用的主犯，应当按照各自组织参与的全部犯罪处罚。被告人伍昌於到案后积极提供线索，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，其行为构成立功，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人伍昌於、吴公志、陈壹辉到案后均如实供述自己的罪行，系坦白，依法均可以从轻处罚。被告人伍昌於家属退赔了被害人大部分损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条，第一百七十七条之一第一款、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第（二）项，第三条，第五条第一款之规定，原审判决如下：一、被告人伍昌於犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人吴公志犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人陈壹辉犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。四、责令被告人伍昌於退赔被害人宁某经济损失16000元；继续追缴被告人吴公志的违法所得30000元，被告人陈壹辉的违法所得22800元，均上缴国库。五、扣押在案的被告人伍昌於的苹果手机2部、银行卡25张、身份证7张、苹果笔记本电脑1台、电话卡1张、银行卡345张以及制卡机2台、台式机主机箱1台、刷卡器1台、打印机1台、POS机6台、烫金机1台、惠普笔记本电脑1台、锡纸1盒、优质胶膜1包；被告人陈壹辉的苹果4S手机1部、苹果SE手机1部、密码本1个、身份证2张、信用卡复制器1个，予以没收。
长沙县人民检察院抗诉提出，原审判决未认定原审被告人伍昌於构成窃取信用卡信息罪，未认定原审被告人吴公志构成信用卡诈骗罪的共犯，属于适用法律错误、定性不当，导致对原审被告人伍昌於、吴公志量刑畸轻。
原审被告人伍昌於辩称，1、其持有空白信用卡的行为是为了吴公志和陈壹辉所窃取的信用卡信息所准备，这都是为了其适用伪造信用卡进行诈骗的目的，应当属于手段行为和目的行为的牵连关系，应当择一重罪，即信用卡诈骗罪定罪处罚；2、其对原审判决认定妨害信用卡管理罪有异议，其持有、伪造空白信用卡与窃取信用卡信息和信用卡诈骗的行为应是同一种关系犯的客观行为，其持有空白信用卡的行为是为了窃取信用卡信息。请求查明事实从轻处罚。
原审被告人伍昌於的辩护人辩护称，伍昌於的数个犯罪行为目的与手段是牵连关系，应该择一重罪将其他的罪名都予以吸收，择一重罪全案以信用卡诈骗罪对伍昌於定罪处罚，且被告人伍昌於认罪态度好，有坦白、退赃、取得谅解等情节，请求查明事实对伍昌於从轻处罚。
原审被告人吴公志辩称，其的行为不构成信用卡诈骗罪，只构成窃取信用卡信息罪。
原审被告人吴公志的辩护人辩护称，吴公志与伍昌於没有信用卡诈骗的共同犯罪故意，客观上未实施信用卡诈骗行为，对公诉机关的抗诉事由依法应不予支持。
原审被告人陈壹辉对原审判决不持异议，未提出辩护意见。
经审理查明：原审判决认定原审被告人伍昌於犯信用卡诈骗罪和犯妨害信用卡管理罪，原审被告人吴公志、陈壹辉犯窃取信用卡信息罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
证明上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人赵某2名下62×××24长沙银行卡开户信息查询及流水详单、个人业务交易对账单、手机短信截图、银联签购单、发票、监控视频截图、拉卡拉交易表，证明：该银行卡于2016年7月8日在广州市越秀区百安百货食品超市被他人刷卡消费68000元、被取现2200元。
2、被害人宁某名下62×××96交通银行信用卡消费通知截图、银联卡签购单、太平洋贷记卡客户否认交易确认函、出勤证明、银行卡照片，证明：该银行卡于2016年6月14日在广西南宁大业宏昌商贸有限公司被他人消费6000元、被取现10000元。
3、劳动合同、员工档案、考勤表、辞职通知书、离职手续表、员工信息表，证明：原审被告人伍昌於从2015年11月12日开始在广州易初莲花连锁超市有限公司、原审被告人吴公志于2015年1月18日至2016年5月26日在长沙县易初莲花超市、原审被告人陈壹辉于2016年4月7日至2016年9月15日在长沙市天心区大润发超市从事收银员。
4、银行卡开户信息查询，证明：被害人欧某、赵某1、邓某1、何某2、曾某涉案银行卡的开户情况。
5、提取作案手机信息截图、笔记本记录照片、支付宝转账截图、原审被告人伍昌於与原审被告人陈壹辉的手机微信聊天记录及照片，证明：原审被告人吴公志、陈壹辉将窃取的信用卡信息发送给原审被告人伍昌於；原审被告人伍昌於接收上线“霞姐”的反馈信息及伪造信用卡余额查询情况；原审被告人伍昌於支付原审被告人陈壹辉22800元。
6、搜查证、搜查笔录、扣押物品文件清单、扣押物品照片、搜查平面示意图及现场勘查工作记录，证明：①公安机关对原审被告人伍昌於及其随身物品进行搜查，扣押原审被告人伍昌於苹果6S手机2部、银行卡25张、身份证7张、苹果笔记本电脑1台、电话卡1张；②扣押原审被告人陈壹辉苹果4S手机1部、苹果SE手机1部、密码本1个、身份证2张、信用卡复制器1个；③公安机关对原审被告人伍昌於位于湖南省通道侗族自治县木脚乡石岩村地步组伍某住宅进行搜查勘查工作，扣押银行卡345张、制卡机2台、台式电脑主机箱1台、刷卡器1台、黑色佳能打印机1台、POS机6台、烫金机1台、惠普笔记本电脑1台、锡纸1盒、优质胶膜1包。
7、原审被告人伍昌於与其上线的手机微信聊天记录、提取作案电脑记事本记录截图，证明：原审被告人伍昌於帮助其上线整理其他人窃取的信用卡信息，其中含有被害人周某1、曾某、胡某、杨某2、何某1、刘某3、陈某1、郑某、欧某、代某的信用卡信息情况。
8、谅解书及收条，证明：被告人伍昌於的父亲伍某已赔偿被害人赵某2的经济损失75000元，并取得被害人赵某2的谅解。
9、证人蓝某的证言、监控视频截图、银联签购单、发票，证明：其是广州市白云区中国金行的营业员，2016年7月8日下午，一名男子在其店内刷卡购买了68000元的金项链。
10、证人伍某、杨某3、陈某2的证言，证明：2016年6月，伍某发现儿子伍昌於从外面买回来很多设备，类似于大的打印机一样的设备，伍昌於将这些东西放在二楼最里面的房间里。2016年8月27日早上，因伍某的母亲身体不好要出去看病，伍某的老婆杨某3拿了一个包裹给伍某，叫伍某帮忙邮寄，还给伍某一纸条，写了寄件人收件人电话地址，物品是卡。伍某带母亲看完病后在顺丰快递按纸条信息把东西寄出去了。杨某3还根据伍昌於的要求让伍某邮寄过一次卡。
11、被害人赵某2的陈述，证明：其62×××24的长沙银行卡于2016年7月8日被人消费68000元、被取现2200元。
12、被害人宁某的陈述，证明：其62×××96交通银行信用卡于2016年6月14日被人分四笔共取现10000元，被刷卡消费6000元。
13、被害人杨某1、赵某1、邓某1、刘某2、刘某1、邓某2、甘某、曾某、胡某、杨某2、刘某3、何某1、陈某1、郑某、欧某、代某、周某1、彭某、周某2、邓某3、何某2的陈述，证明：被害人杨某1的工商银行卡62×××13、被害人赵某1的建设银行卡62×××63、被害人邓某1的建设银行卡62×××91、被害人刘某2的光大银行卡62×××00、被害人刘某1的交通银行卡62×××35、被害人邓某2的上海浦发银行卡62×××08、被害人甘某的建设银行卡43×××88、被害人曾某的兴业银行卡62×××12、被害人胡某的招商银行卡39×××88、被害人杨某2的信用卡39×××85、被害人刘某3的建设银行卡48×××10、被害人何某1的招商银行卡43×××12、被害人陈某1的招商银行卡43×××14、被害人郑某的建设银行卡43×××00、被害人欧某的建设银行卡62×××73、被害人代某的信用卡62×××79、被害人周某1的交通银行卡62×××69的信用卡、被害人彭某的建设银行卡62×××64、被害人周某2的浦发银行信用卡51×××01、被害人邓某3的浦发银行信用卡49×××73、被害人何某2的农业银行信用卡62×××11信息及密码被人窃取了。
14、长沙市公安局电子数据检查工作笔录及照片，证明：从原审被告人伍昌於金色苹果笔记本电脑中提取的被盗信用卡信息数据情况。
15、辨认笔录及照片，证明：①伍昌於在公安机关的组织下，辨认出陈壹辉、吴公志就是与其一起做事的同案人；②证人蓝某在公安机关的组织下，辨认出伍昌於就是在其工作的广州市白云区中国金行店内购买大量金器的男子；③陈壹辉在公安机关的组织下，辨认出伍昌於就是与其一起作案的同案人。
16、原审被告人伍昌於、吴公志、陈壹辉的户籍证明和现实表现材料，证明：原审被告人伍昌於、吴公志、陈壹辉的基本情况和无犯罪前科。
17、原审被告人伍昌於的供述，证明：①其于2015年8月去澳门赌博输了钱。在赌场里被“霞姐”告知如果想赚钱，就去广州的超市做收银员，用“霞姐”给的黑盒子窃取客户的信用卡信息及密码，然后发给“霞姐”，再由“霞姐”做好卡交给其取钱，所取钱款其拿四成、“霞姐”拿六成。因当时输了很多钱，所以答应了去做这个事情；②2015年年底，其在广州市卜蜂莲花超市三元里店应聘做收银员，“霞姐”安排外号叫“阿某”的人到其租住房间内，给了一个采集银行卡资料的黑盒子，并告诉了其使用方法，除采集信息外还要靠眼睛去看密码。“阿某”说会定期来收取信息，并且做成卡后半年才能使用。其在该超市工作一个月左右，共向“阿某”提供了三次采集的数据；③此后，“阿某”告诉其可以介绍朋友给“霞姐”做事，这样其和朋友可拿六成，“霞姐”只拿四成。2016年过年时，其回家给同乡吴公志说有个业务可以介绍给他做，就是应聘到长沙的超市做收银员，用设备采集客户的银行卡信息并记住客户密码，整理好后交给其，其负责做好卡，卡里的余额的两成作为报酬，但要半年后才能拿钱，吴公志说赚钱的话可以做。之后，吴公志在长沙县易初莲花超市上班，吴公志采集了一些信息连同其自己在广州采集的信息一并发送给了“霞姐”；④2016年5月，其在澳门与“霞姐”见面，“霞姐”告诉其在广州和长沙采集的信息只有15张是对的，后来给了其15张做好的银行卡。其于6月初与“阿某”在南宁一个国贸商圈，由“阿某”安排人取现10000元，买了6000元的烟，钱物都被“阿某”拿走了。其于7月的一天下午在广州黄石的卜蜂莲花超市刷卡购买了68000元的两根金项链、取现2200元。后来在深圳把金器卖掉，得了55000元。⑤其在离开广州时，“阿某”跟其讲，“霞姐”觉得其可以做这个事情，问其愿不愿意做中介，就是发展下线做事，按“霞姐”得四成、其得两成、下线得四成分配，其觉得这样比自己做要好，就答应了。但是还要帮“霞姐”整理其他人采集的数据，其也按要求做整理数据的事；⑥2016年其回老家结婚，陈壹辉参加了婚礼，其给陈壹辉说有个业务即去超市做收银员，用设备采集客户的银行卡数据，记住密码，再用微信发给其，其做好卡后去取钱。陈壹辉问能赚多少钱，钱怎么分，其说一年赚10万元差不多。陈壹辉当时没表态，过了几天来说可以给其做事。之后，陈壹辉到长沙的家乐福超市应聘做收银员，并把设备交给陈壹辉，告诉他使用方法。陈壹辉在那里工作了一个月左右就不愿意做了。其共给吴公志4万多元，这钱是从吴公志应得的10万元里预支的，钱到了从里面扣除；⑦其于2015年12月从广州回来之后，觉得跟“霞姐”做“马仔”，就想自己做。到了2016年3月份的时候，其在网上联系了深圳华强北市场，之后到实地去看了，在那里其了解到制作银行卡的流程和设备。主要是磁卡读卡器、用于写银行卡背面的磁条资料和磁条数据、烫金机、用于打印银行卡上面金色背景、打码机、用于打印银行卡上面的卡号、打印机、用于打印银行卡上面的文字和数字，还有锡箔纸，用于贴在银行卡背面做装饰。之前所讲的银行卡信息采集器也是在这里购买的，买了之后再给吴公志等人使用。其在深圳华强北市场将上述设备全部买齐了；⑧其发展吴公志、陈壹辉、谢某等人去超市做收银员，采集到的信息其自己去收集，将其在深圳购买的白卡放到打印机，在电脑上将银行卡的图案文字编排好，通过打印机打印好，再用烫金机将上面的金色背景烫上去，后贴上锡箔纸放在打码机，核对好银行卡的卡号后，用打码机将卡号打上去，再用读卡器将银行卡的唯一号码复制到银行卡内，刷过去后就有磁性了。其在深圳购买了大量的白卡，家里做了大概300多张半成品，十几张成品。
18、原审被告人吴公志的供述，证明：①2015年年底的时候，伍昌於在通道县跟其说有件事情可以赚钱，让其去做。其问是什么事，伍昌於说在超市做收银员，工作时用黑色的小盒子录客户的银行卡信息并记住密码，然后用微信发给伍昌於。其当时没有回答伍昌於，伍昌於就又问其一年想赚多少钱，其说一年赚10万元就可以了，他说这个保证其一年赚10万元，其答应试试看。伍昌於说要半年后才能结算，其记录的银行卡信息和密码会复制成卡，再拿着复制的卡取钱；②2015年快过春节时，其到长沙县的易初莲花店应聘做收银员，并告诉了伍昌於。有一天，伍昌於来到其租住房里，给了其一个黑色小盒子，并告诉其使用方法即拿客户的银行卡在小槽上刷一下，并用眼睛记住密码，然后用纸写下银行卡后四位数及密码再发给伍昌於；③之后，其带着这个小盒子上班，等机会出来的时候就拿出来，客户将卡给其时就先刷卡，在客户签字时其将笔掉在地上，等下去捡的时候其拿出小盒子把卡在小盒子上刷一下，并记住客户密码，后用纸写下来。然后通过微信发给伍昌於，大概共采集了几十条。伍昌於共来拿了三次盒子，后来其就跟伍昌於说不做了。其回家后就问伍昌於要钱，伍昌於说没有结算。其再要的时候，伍昌於给其预支了一部分，说将来钱来了再从其应得的那部分里扣除。伍昌於基本是通过微信转过来的，也拿过一次现金，共有三、四万元。
19、原审被告人陈壹辉的供述，证明：①2016年1月份，伍昌於在家办结婚喜宴的时候，其去喝喜酒。在吃饭的时候，伍昌於给其说在外地上班没什么意思，又累又没什么钱，叫其跟他一起做事。其问什么事情，伍昌於没有说。2016年春节前，其从北京回家，伍昌於开车接了其到星沙。伍昌於拿出一个黑色的小盒子说，这是一个收集别人银行卡信息的设备，他之前说的为他做事就是拿这个设备去采集别人的银行卡信息，其当时跟伍昌於说考虑一下；②3月份，其打电话给伍昌於，说现在没什么事，可以帮他做那个事情。伍昌於要其去重庆找一份收银员工作，其去重庆呆了一个月，但是没有找到工作；4月初，伍昌於打电话叫其到长沙找一份收银员工作。过来后，其应聘在大润发天心店做收银员。应聘后，伍昌於将之前给其看的那个盒子交给其，并现场告诉其使用方法即拿着客户的银行卡从这个设备的卡槽里过一遍，设备就会采集到客户的银行卡信息，密码就要靠眼睛去看，看后写下银行卡发卡行、四位尾数及密码。伍昌於告诉其会经常来其这里取设备里的数据。伍昌於当时跟其讲每个月给5000元工资，年底再看收益给其分红，当时伍昌於这样讲其也就答应了为他做事；③其上班后，将伍昌於给其的这个设备粘在收银台的下面或上面，在收银时趁顾客不注意，将客户的卡直接过这个设备的卡槽，然后趁客户不注意时偷看他的密码。其当时还买了个小本子，将采集的信息记录在小本子上，其共记录了110条银行卡信息，用微信发给了伍昌於大部分；④其在为伍昌於工作期间，伍昌於通过支付宝给了其22800元，还给其买了一台30**元的苹果手机，一共是25800元。这是伍昌於给其的工资。
本院认为，原审被告人伍昌於纠集他人窃取信用卡信息的行为，数量巨大，并使用伪造信用卡诈骗的行为，数额巨大，其行为既构成窃取信用卡信息罪，又构成信用卡诈骗罪。原审被告人伍昌於构成两个犯罪行为之间具有手段行为与目的行为之牵连关系，窃取取信用卡信息的行为可以被信用卡诈骗罪吸收，牵连犯应择一重罪即对原审被告人伍昌於以信用卡诈骗罪定罪处罚。原审判决对此的判决理由成立。原审被告人伍昌於明知是伪造的空白信用卡而持有，数量巨大，其行为还构成妨害信用卡管理罪。原审被告人吴公志、陈壹辉窃取信用卡信息，数量巨大，其行为均构成窃取信用卡信息罪。在共同犯罪中，原审被告人伍昌於纠集他人实施犯罪行为，原审被告人吴公志、陈壹辉积极实施窃取信用卡信息的犯罪行为均起主要作用，系主犯，应当按照各自参与的全部犯罪处罚。原审被告人伍昌於、吴公志、陈壹辉到案后均如实供述自己的罪行，系坦白，均可以从轻处罚。原审被告人伍昌於到案后提供线索，协助公安机关抓获同案人，有立功表现，且退赔了被害人大部分损失,并取得谅解,对其可以减轻处罚。
针对长沙县人民检察院的抗诉意见，经审查，1、原审被告人在本案中即构成窃取信用卡信息罪，又构成信用卡诈骗罪两罪之间行为具有手段行为与目的行为之间的牵连关系，窃取信用卡信息罪即被信用卡诈骗罪吸收，牵连犯因择一重罪即对原审被告人伍昌於以信用卡诈骗罪对其定罪处罚；2、根据现有证据，原审被告人吴公志在主观上与原审被告人伍昌於没有信用卡诈骗的共同犯意，客观上没有使用伪造的信用卡和伍昌於共同实施信用卡诈骗的行为，抗诉原审被告人吴公志构成信用卡诈骗罪的共犯证据不足。对于长沙县人民检察院抗诉意见，本院不予支持。
针对原审被告人伍昌於及其辩护人提出不构成妨害信用卡管理罪应被其他罪名吸收的辩解、辩护意见。经审查，原审被告人伍昌於明知是伪造的空白信用卡而持有，数量巨大，其行为符合妨害信用卡管理罪的构成要件，应以妨害信用卡管理对其定罪处罚，原审被告人伍昌於及其辩护人提出不构成妨害信用卡管理罪的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。针对原审被告人吴公志及其辩护人提出的吴公志不构成信用卡诈骗罪的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐雪平
审判员 韩德民
审判员 刘 舸
二〇一八年十一月二十七日
书记员 周 琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
