一、案情及相关问题概述（一）案情简介

2019年8月吸毒人员阙某被公安民警抓获，并于2019年9月2日21时许在民警的控制下与被告人蒋某联系购买毒品并告知交易地点和交易时间，蒋某对于阙某提出购买毒品的要求未置可否，后阙某向被告蒋某支付宝转账支付了500元人民币款项。而后蒋某在阙某约定的指定时间来到阙某告知的交易地点后，当场被公安机关抓获，但未在其身上搜获到毒品。

（二）问题提出及意义上述案例衍生于本团队正在代理的案件，由于毒品犯罪案件的特殊性和高度隐蔽性，运用特情侦查毒品案件，一直以来都是依法打击毒品犯罪的有效手段，但往往由于贩卖毒品行为的隐蔽性、贩毒人员的反侦察能力、抓捕过程中证据收集难等原因，实务中对于“特情介入”的具体认定标准仍存在诸多疑问，就具体上述类型案例中，当前我们是否能认定成立贩卖毒品罪,如果构成该罪，是认定为既遂还是未遂？具体又是采用何种标准来进行判断？ 鉴于“特情介入”自身所固有的诱导性、欺骗性、隐蔽性和犯罪人员被动不知情的状态，使得“特情介入”的案件较一般传统手段侦查的案件有了较大的区别，“特情介入”对案件犯罪形态产生了较大的影响，甚至在实务中关乎了犯罪人员的生死，基于此，本文以“特情介入”下的贩卖毒品案件为背景，对特情介入下的贩卖毒品罪的犯罪形态、罪与非罪进行分析。

二、特情介入下贩卖毒品罪认定及量刑（一）特情介入之规定“特情介入”，此处的“特情”并不仅指侦查机关的人员，也包括接受侦查机关指令进行诱惑侦察，充当特情的其他人员，对于“特情介入”存在犯意引诱、数量引诱、双套引诱等多种情形。根据2008年最高法院引发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（以下简称“通知”）中就上述几种情形规定了具体的量刑情节。首先，对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。根据《通知》规定可知， “犯意引诱”对于贩卖毒品罪的量刑情节存在影响，即存在“犯意引诱”而实施贩卖毒品行为的，应当依法从轻处罚。从轻处罚的依据并不是因为“犯意引诱”造成了行为人贩卖毒品未遂，而是根据罪刑相适应原则。由此得出，在实务中“犯意引诱”并不影响贩卖毒品罪的认定、犯罪形态，一旦行为人因特情人员的诱惑或促成下形成犯意并实施贩卖毒品行为，即构成犯罪。

（二）贩卖毒品罪中的“贩卖”行为的界定根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》规定，“贩卖”是指明知是毒品而非法销售或以贩卖为目的而非法收买的行为，可见存在两种贩卖手段，一是明知是毒品非法销售，重点在于出卖行为，二是明知是毒品以贩卖为目的而非法收买的行为，重点在为了贩卖而实施的各种经营行为。基于对上述案例中被告人的行为，本文仅讨论第一种贩卖行为，目前我国刑法学界对第一种贩卖毒品行为的既遂标准，存在以下几种不同观点，一是契约说，当贩卖毒品的买卖双方意思达成一致，也即双方达成毒品买卖契约的，就应当认定为构成既遂，第二种观点主张交付即为既遂标准，认为即使双方达成了买卖契约，买方支付了款项，但尚未交付毒品，就不构成既遂，第三种观点主张进入交易说，以毒品是否进入交易环节为准，至于是否实际交付，是否获利，不影响既遂的成立。在实务中，行为人往往是在实施毒品交易中被侦查机关抓获，如果采用第二种观点，则会造成大量的贩毒行为以未遂的犯罪形态来认定，这与我国遵循从严惩治毒品犯罪原则相违背。而第一种契约说，有明显地将犯罪预备阶段正犯化地趋势，买卖双方在商讨毒品价格、种类等具体问题，只能认定为是贩卖毒品的预备阶段，贩卖毒品罪被规定在刑法第六章妨害社会管理秩序罪，其侵犯的法益是社会管理秩序和个体的生命健康权，只有在毒品进入交易环节时，行为才对社会管理秩序造成了实质性的侵害、对公众身体健康造成了现实的危险状态，所以从以上三种观点来看，本文最认同第三种观点，即既遂的标准以进入交易环节为准。从《通知》对特情介入的规定也佐证了在司法实践中并不以交付毒品为既遂标准，因为在特情介入下，行为人毒品明显处于交付不能的状态。（三）本文案例具体分析本案例中被告人蒋某本没有实施贩卖毒品的主观意图，经公安特情人员的引诱后，一是对买方购买毒品的提议未明确拒绝，二是在被动接受了买方支付的款项后未退还，三是按照买方约定的时间到达了指定交易地点，四是未携带毒品。从前三种事实可以推测被告人主观上存在贩卖毒品的动机，但由于实际上并未真正携带毒品，所以当场进行毒品交易的可能性为零，那么其意图贩卖毒品的危险性仅存在于其主观意图而尚未客观地表现出来，不具有紧迫的现实危险性，并未对该罪所侵害的法益造成危险。仅从理论中的客观危险说来看，当行为人所意欲的侵害结果一开始就不可能实现时，没有危险性，成立不可罚的不能犯，从一开始被告人的行为已在公安机关的控制之下，即使其进行了毒品交易，该毒品也不会流入市场，买方不可能吸食到该毒品，因此被告既不会侵害到个体的生命健康权，也不侵害国家对毒品的管理制度，不具备贩卖毒品罪的客观要件，因而不构成贩卖毒品罪。如果被告人当场实施了贩卖毒品的实行行为的，则没再具备考虑不能犯的情况，因为《通知》的规定直接明确了，即使存在“特情引诱”，行为人的客观行为符合贩卖毒品罪的构成要件的，仍构成该罪，仅在量刑情节上应当依法从轻处罚。三、总结与反思通过对贩卖毒品中的实行行为和“特情介入”的双向分析，我国实务部门对于“特情介入”下贩卖毒品案件的犯罪形态以及罪与非罪的认定问题上，大致可总结出以下几点：一是即使“特情介入”下，贩卖毒品行为实际完全受控于侦查机关而不具有发生法益侵害的客观危险性，且从客观危险说来看属于不可罚的不能犯，但从实务的角度并不影响对贩卖毒品罪与非罪、既遂和未遂的认定。二是行为人的行为构成贩卖毒品罪既遂与未遂，在学说和实务中存在各种学说，其中“进入交易说”为审判中认定犯罪既遂和未遂的标准，即没有进行实际交易中即便已经结算费用，仍不能认定为既遂，而只要双方在进行交易，即使毒品仍在卖方手中，应当认定为既遂。三是“特情介入”下的贩毒行为一旦认定为构成贩卖毒品罪，则应依法从轻处罚。就本案例而言，被告人蒋某的行为是否构成犯罪以及犯罪形态的认定无需考虑“特情介入”因素，其与其他普通贩卖毒品行为的认定方式并无区别，首先判断是否构成犯罪，进而利用“进入交易说”判断既遂和未遂，而后再考虑“特情介入”的量刑情节。在实务中，行为人是通过“特情介入”激发了犯罪意图实施犯罪，如果没有“特情介入”因素，被告完全存在不实施犯罪的可能，同时在实践中“特情介入”又并不影响犯罪认定，在实务中侦查机关便应该审慎利用“特情介入”的侦察方式，防止因个别侦查人员缺乏正确认识，而导致对犯罪打击范围的扩大。同时由于“特情介入”下的贩卖毒品行为从犯罪情节上很明显区分与普通贩卖毒品行为，根据罪刑均衡原则在司法层面的内涵，意味着司法机关不仅需要权衡行为性质与造成的危害后果，还需要综合判断行为人的罪责即个人情况、罪前罪中行为、有无前科、犯罪后的表现等各种情节，再在此基础上对行为人判处刑罚，也就是说当存在“特情介入”因素而应依法从轻处罚时，作为辩护人应将刑罚个别化的思想贯穿到底，对案件特殊性保持敏感，主动地引导各方避免机械适用刑罚的习惯。

作者:王硕