编者按：2018年6月20日，最高人民法院就于欢故意伤害案发布了93号指导案例，2018年12月18日，最高人民检察院集中发布了第十二批4个指导性案例，前述指导性案例均是关于正当防卫的认定，现就相关裁判要点及审查要旨汇总如下。

【裁判要点】
1.对正在进行的非法限制他人人身自由的行为，应当认定为刑法第二十条第一款规定的“不法侵害”，可以进行正当防卫。
2.对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打的行为，不应当认定为刑法第二十条第三款规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”。
3.判断防卫是否过当，应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等情节。对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打，且并不十分紧迫的不法侵害，进行防卫致人死亡重伤的，应当认定为刑法第二十条第二款规定的“明显超过必要限度造成重大损害”。

4.防卫过当案件，如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害引发的，量刑时对此应予充分考虑，以确保司法裁判既经得起法律检验，也符合社会公平正义观念。

二、最高检发布第十二批指导性案例 明确正当防卫界限标准陈某正当防卫案

【要旨】

在被人殴打、人身权利受到不法侵害的情况下，防卫行为虽然造成了重大损害的客观后果，但是防卫措施并未明显超过必要限度的，不属于防卫过当，依法不负刑事责任。

【要旨】

在民间矛盾激化过程中，对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为，可以进行正当防卫，但防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的，属于明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

【要旨】

对于犯罪故意的具体内容虽不确定，但足以严重危及人身安全的暴力侵害行为，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”。行凶已经造成严重危及人身安全的紧迫危险，即使没有发生严重的实害后果，也不影响正当防卫的成立。

【要旨】

单方聚众斗殴的，属于不法侵害，没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫。单方持械聚众斗殴，对他人的人身安全造成严重危险的，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。

三、最高检关于指导性案例的说明

1、正当防卫制度的主要内容

根据刑法第20条的规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的制止行为。正当防卫分为一般防卫和特殊防卫。针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，是特殊防卫，不存在防卫过当的问题；针对此外的其他不法侵害所进行的防卫，是一般防卫，存在可能的防卫过当问题，明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当，要负刑事责任。所以，认定是否正当防卫的焦点问题，就是“什么是严重危及人身安全的暴力犯罪”，“如果不属于这种暴力犯罪，那么反击的限度又在哪里”。这在具体案件判断上确实是比较复杂的。

这批指导性案例中，陈某正当防卫案针对的是一般防卫的问题，在一般防卫中，防卫行为虽然造成了重大损害的客观后果，但是防卫措施并未明显超过必要限度，故不属于防卫过当，依法不负刑事责任；朱凤山故意伤害（防卫过当）案涉及民间矛盾，反映出的问题也比较常见，这个案例针对的是防卫过当问题，对于尚未危及人身安全的，比如熟人、亲属之间发生的非法侵入住宅、一定人身侵害行为，可以进行正当防卫，但防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的，属于明显超过必要限度造成重大损害，构成防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；于海明正当防卫案和侯雨秋正当防卫案，针对的是特殊防卫的问题，分别明确了“行凶”和“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定标准。比如，行凶已经造成严重危及人身安全的紧迫危险，即使没有发生严重的实害后果，也不影响正当防卫的成立；单方持械聚众斗殴，对他人的人身安全造成严重危险的，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，需要指出的是，这种行为在黑恶势力犯罪中比较多见，明确这个界限，对于深入推进扫黑除恶专项斗争，以及鼓励人民群众与黑恶势力犯罪作斗争也有积极作用。

2、正当防卫的界限与度的把握
正当防卫的“度”在实践中如何把握，需要特别注意以下几点：
第一，权利不能滥用，“过”与“不及”均非司法之追求。一方面，对法与不法明确的犯罪、反击型案件，要鼓励大胆适用正当防卫，纠正以往常被视作“正常”的保守惯性，避免对防卫行为作过苛、过严要求；另一方面，司法实践也不能矫枉过正，防止“一刀切”“简单化”。要坚持具体案件具体分析，常见的比如客观上不存在非法侵害行为，误以为有侵害而“假想防卫”；或者故意引起对方侵害而乘机以“防卫”为借口侵害对方的“挑拨防卫”；以及侵害行为已经过去而实施报复的“事后防卫”，都不是刑法规定的正当防卫，这些行为可能构成犯罪，要承担刑事责任。
第二，在一般防卫中，要注意防卫措施的强度应当具有必要性。若防卫措施的强度与侵害的程度相差悬殊，则成立防卫过当，负刑事责任。这次发布的朱凤山案和此前社会关注的于欢案，防卫过当的问题比较明显，这两个案件都是为了制止一般侵害，而持刀捅刺侵害人要害部位，最终造成了侵害人重伤、死亡的重大损害，就防卫与侵害的性质、手段、强度和结果等因素的比较来看，既不必要也相差悬殊，因而成立防卫过当，应当负刑事责任。

第三，对于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的侵害行为，以及亲属之间发生的侵害行为，在认定防卫性质时要仔细分辨。对于仗势欺人、借离婚退婚等日常矛盾寻衅报复的，对防卫人的防卫权要依法保护，也要敢于认定；对于互有过错，由一般性争执升级演变为不法侵害的，应当查明细节，分清前因后果和是非曲直，审慎作出认定。

四、最高法关于指导性案例的说明

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”由此可见，成立正当防卫必须同时具备以下五项条件：

一是防卫起因，不法侵害现实存在。不法侵害是指违背法律的侵袭和损害，既包括犯罪行为，又包括一般违法行为；既包括侵害人身权利的行为，又包括侵犯财产及其他权利的行为。
二是防卫时间，不法侵害正在进行。正在进行是指不法侵害已经开始并且尚未结束的这段时期。对尚未开始或已经结束的不法侵害，不能进行防卫，否则即是防卫不适时。
三是防卫对象，即针对不法侵害者本人。正当防卫的对象只能是不法侵害人本人，不能对不法侵害人之外的人实施防卫行为。在共同实施不法侵害的场合，共同侵害具有整体性，可对每一个共同侵害人进行正当防卫。
四是防卫意图，出于制止不法侵害的目的，有防卫认识和意志。五是防卫限度，尚未明显超过必要限度造成重大损害。

这就是说正当防卫的成立条件包括客观条件、主观条件和限度条件。客观条件和主观条件是定性条件，确定了正当防卫“正”的性质和前提条件，不符合这些条件的不是正当防卫；限度条件是定量条件，确定了正当防卫“当”的要求和合理限度，不符合该条件的虽然仍有防卫性质，但不是正当防卫，属于防卫过当。防卫过当行为具有防卫的前提条件和制止不法侵害的目的，只是在制止不法侵害过程中，没有合理控制防卫行为的强度，明显超过正当防卫必要限度，并造成不应有的重大损害后果，从而转化为有害于社会的违法犯罪行为.

五、引申阅读1：最高人民检察院就“赵宇正当防卫案”作出回应

（新华社）2019年3月1日，检察机关对福建省福州市晋安区人民检察院就赵宇见义勇为一案的处理作出纠正，认定赵宇的行为属于正当防卫，依法不负刑事责任。检察机关为什么先后两次对同一起案件作出不起诉决定？两次不起诉决定有何不同？记者就此采访了最高人民检察院检察委员会副部级专职委员、第一检察厅厅长张志杰.

问：最近一段时间，“赵宇案”引起社会高度关注，检察机关先后两次对同一起案件作出不起诉决定。请您介绍一下这起案件的缘起和经过。　　

答：赵宇一案系由福州市公安局晋安分局于2018年12月27日立案侦查。12月29日，福州市公安局晋安分局以涉嫌故意伤害罪对赵宇刑事拘留。2019年1月4日，福州市公安局晋安分局以涉嫌故意伤害罪向福州市晋安区人民检察院提请批准逮捕。2019年1月10日，福州市晋安区人民检察院因案件“被害人”李华正在医院手术治疗，伤情不确定，以事实不清、证据不足作出不批准逮捕决定，同日公安机关对赵宇取保候审。2月20日，公安机关以赵宇涉嫌过失致人重伤罪向福州市晋安区人民检察院移送审查起诉。晋安区人民检察院于2月21日以防卫过当对赵宇作出相对不起诉决定，引起社会舆论高度关注。在最高人民检察院指导下，福建省人民检察院指令福州市人民检察院对该案进行了审查。福州市人民检察院经审查认为，原不起诉决定存在适用法律错误，遂指令晋安区人民检察院撤销原不起诉决定，于3月1日以正当防卫对赵宇作出无罪的不起诉决定。　　

问：请您介绍一下案件的主要事实。　　

答：李华与邹某（女，27岁）相识但不是太熟。2018年12月26日23时许，二人一同吃饭后，一起乘出租车到达邹某的暂住处福州市晋安区某公寓楼，二人在室内发生争吵，随后李华被邹某关在门外。李华强行踹门而入，殴打谩骂邹某，引来邻居围观。暂住在楼上的被不起诉人赵宇闻声下楼查看，见李华把邹某摁在墙上并殴打其头部，即上前制止并从背后拉拽李华，致李华倒地。李华起身后欲殴打赵宇，威胁要叫人“弄死你们”，赵宇随即将李华推倒在地，朝李华腹部踩一脚，又拿起凳子欲砸李华，被邹某劝阻住，后赵宇离开现场。经法医鉴定，李华腹部横结肠破裂，伤情属重伤二级；邹某面部软组织挫伤，属轻微伤。　　

问：为什么说原不起诉决定存在适用法律错误?　

答：福州市晋安区检察院以防卫过当对赵宇作出相对不起诉决定存在适用法律错误。刑事诉讼法第一百七十七条第二款规定，“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”晋安区人民检察院首次对赵宇不起诉，就是依据这一规定作出的。这种不起诉通常称之为相对不起诉，虽然在结论上是不追究其刑事责任，但仍然认定其有犯罪事实存在，只是因防卫过当，情节轻微，而不再追究刑事责任。检察机关经重新审查本案的事实证据和具体情况，进行认真分析和研究后认为，赵宇的行为属正当防卫，没有明显超过必要限度，应当依照刑事诉讼法第一百七十七条第一款的规定，以“犯罪嫌疑人没有犯罪事实”作出不起诉决定。这次对赵宇作出的是无罪的不起诉决定，也就是通常所说的法定不起诉。　　

问：认定赵宇行为属于正当防卫的主要理由是什么？　　

答：主要理由有以下几个方面：

1.赵宇的行为符合正当防卫的要件。刑法第二十条第一款规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”本案中，李华强行踹门进入他人住宅，将邹某摁在墙上并用手机击打邹头部，其行为属于“正在对他人的人身进行不法侵害”的情形。赵宇在这种情况下，上前制止李华殴打他人，其目的是为了阻止李华继续殴打邹某，其行为具有正当性、防卫性，属于“为了使他人的人身免受正在进行的不法侵害”的情形。

2.赵宇的防卫行为没有明显超过必要限度。刑法第二十条第二款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。本案不应适用这一规定。首先，从防卫行为上看，赵宇在制止李华正在进行的不法侵害行为过程中始终是赤手空拳与李华扭打，其实施的具体行为仅是阻止、拉拽李华致李华倒地，情急之下踩了李华一脚，虽然造成了李华重伤二级的后果，但是，从赵宇防卫的手段、打击李华的身体部位、在李华言语威胁下踩一脚等具体情节来看，不应认定为“明显超过必要限度”；其次，从行为目的上看，赵宇在制止李华殴打他人的过程中，与李华发生扭打是一个完整、连续的过程，整个过程均以制止不法侵害为目的。李华倒地后仍然用言语威胁，邹某仍然面临再次遭李华殴打的现实危险，赵宇在当时环境下踩李华一脚的行为，应当认定为在“必要的限度”内。

六、引申阅读2：不起诉！保定检察院回应涞源反杀案 对涉案女生父母不起诉

（人民日报 2019年3月3日）2018年7月11日夜,保定市涞源县发生了王磊持凶器翻墙闯入村民王新元家中被杀一案,引起社会广泛关注。检察机关经严格依法审查,认定王新元、赵印芝的行为属于正当防卫,于2019年3月3日决定对王新元、赵印芝不起诉。保定检察院对情况通报如下:

一、案件基本情况

本案由涞源县公安局侦查终结,于2018年10月17日移送涞源县人民检察院审查起诉。该院依法审查了全部案件材料,两次退回补充侦查。2019年2月24日,涞源县公安局以王新元之女王某某行为属于正当防卫为由,终止侦查,解除取保候审,以王新元、赵印芝涉嫌犯故意杀人罪重新移送审查起诉。涞源县人民检察院经审查查明:

王某某于2018年1月寒假期间,到北京其母亲赵印芝打工的餐厅当服务员,与在餐厅打工的王磊相识。王磊多次联系王某某请求进一步交往,均被拒绝。2018年4月28日,王某某到北京的餐厅找其母亲赵印芝。次日下午王磊将其约出直至第二天凌晨4、5点钟,不断纠缠王某某,强行不让其回去。赵印芝等人找到王某某将其送回涞源家中,王磊追到家中要求见面遭到拒绝。同年5月至6月期间,王磊采取携带甩棍、刀具上门滋扰,以自杀相威胁,发送含有死亡威胁内容的手机短信,扬言要杀王某某兄妹等方式,先后六次到王某某家中、学校等地对王某某及其家人不断骚扰、威胁。王某某就读的学校专门制定了应急预案防范王磊。王某某及家人先后躲避到县城宾馆、亲戚家居住,并向涞源县、张家口市、北京市等地公安机关报警,公安机关多次出警,对王磊训诫无效。2018年6月底,王某某的家人借来两条狗护院,在院中安装了监控设备,在卧室放置了铁锹、菜刀、木棍等,并让王某某不定期更换卧室予以防范。

2018年7月11日17时许,王磊到达涞源县城,购买了两把水果刀和霹雳手套,预约了一辆小轿车,并于当晚乘预约车到王某某家。23时许,王磊携带两把水果刀、甩棍翻墙进入王某某家院中,引起护院的狗叫。王新元在住房内见王磊持凶器进入院中,即让王某某报警,并拿铁锹冲出住房,与王磊打斗。王磊用水果刀(刀身长11cm、宽2.4cm)划伤王新元手臂。随后,赵印芝持菜刀跑出住房加入打斗,王磊用甩棍(金属材质、全长51.4cm)击打赵印芝头部、手部,赵印芝手中菜刀被打掉。此时王某某也从住房内拿出菜刀跑到院中,王磊见到后冲向王某某,王某某转身往回跑,王磊在后追赶。王新元、赵印芝为保护王某某追打王磊,三人扭打在一起。王某某上前拉拽,被王磊划伤腹部。王磊用右臂勒住王某某脖子,王新元、赵印芝急忙冲上去,赵印芝上前拉拽王磊,王新元用铁锹从后面猛击王磊。王磊勒着王某某脖子躲闪并将王某某拉倒在地,王某某挣脱起身后回屋拿出菜刀,向王磊砍去。期间,王某某回屋用手机报警两次。王新元、赵印芝继续持木棍、菜刀与王磊对打,王磊倒地后两次欲起身。王新元、赵印芝担心其起身实施侵害,就连续先后用菜刀、木棍击打王磊,直至王磊不再动弹。事后,王新元、赵印芝、王某某三人在院中等待警察到来。

经鉴定,王磊头面部、枕部、颈部、双肩及双臂多处受伤,符合颅脑损伤合并失血性休克死亡;王新元胸部、双臂多处受刺伤、划伤,伤情属于轻伤二级;赵印芝头部、手部受伤,王某某腹部受伤,均属轻微伤。

二、案件处理意见及理由

我国刑法规定的正当防卫,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法制止不法侵害的行为。《刑法》第二十条第三款还赋予公民特殊正当防卫权,规定“对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。检察机关认为,根据审查认定的事实并依据上述法律规定,本案中王新元、赵印芝、王某某的行为属于特殊正当防卫,对王磊的暴力侵害行为可以采取无限防卫,不负刑事责任。

第一,王磊携带凶器夜晚闯入他人住宅实施伤害的行为,属于刑法规定的暴力侵害行为。在王某某明确拒绝与其交往后,王磊仍多次纠缠、骚扰、威胁王某某及其家人,于深夜携凶器翻墙非法侵入王新元住宅,使用水果刀、甩棍等足以严重危及人身安全的凶器,持续对王新元、赵印芝、王某某实施伤害行为,造成王新元轻伤二级、赵印芝和王某某轻微伤。以上情况足以证明王新元一家三人人身和生命安全受到严重暴力威胁,处于现实的、紧迫的危险之下,王磊的行为属于严重危及人身安全的暴力犯罪。

第二,王新元、赵印芝、王某某三人的行为系防卫行为。王磊携带刀具、甩棍翻墙进入王新元住宅,用水果刀先后刺伤、划伤王新元、王某某,用甩棍打伤赵印芝,并用胳膊勒住王某某脖子,应当认定王磊已着手实施暴力侵害行为。王新元一家三人为使自己的人身权利免受正在进行的严重暴力侵害,用铁锹、菜刀、木棍反击王磊的行为,具有防卫的正当性,不属于防卫过当。

第三,王磊倒地后,王新元、赵印芝继续刀砍棍击的行为仍属于防卫行为。王磊身材高大,年轻力壮,所持凶器足以严重危及人身安全,王磊虽然被打倒在地,还两次试图起身,王新元、赵印芝当时不能确定王磊是否已被制伏,担心其再次实施不法侵害行为,又继续用菜刀、木棍击打王磊,与之前的防卫行为有紧密连续性,属于一体化的防卫行为。

第四,根据案发时现场环境,不能对王新元、赵印芝防卫行为的强度过于苛求。王新元家在村边,周边住宅无人居住,案发时已是深夜,院内无灯光,王磊突然持凶器翻墙入宅实施暴力侵害,王新元、赵印芝受到惊吓,精神高度紧张,心理极度恐惧。在上述情境下,要求他们在无法判断王磊倒地后是否会继续实施侵害行为的情况下,即刻停止防卫行为不具有合理性和现实性。

根据最高人民检察院第十二批指导性案例以及近期处理的正当防卫相关案件所体现的精神,本案王新元、赵印芝的行为属于正当防卫,不负刑事责任。这样处理有利于制止不法侵害行为,有利于保障公民正当权益,有利于维护公民人身权利和住宅安全。

2019年3月3日,依据《刑法》第二十条第三款和《刑事诉讼法》第一百七十七条第一款之规定,涞源县人民检察院决定对王新元、赵印芝不起诉。